新冠疫情下，欧盟委员会于3月25日发布有关外商直接投资（FDI）和资本自由流动、保护欧盟战略性资产收购指南，在《欧盟外资审查条例》将于2020年10月11日生效实施之前提供指导性意见，以保护受新冠疫情影响的欧洲企业。
走出去智库（CGGT）特约法律专家、中资企业投资欧洲的法律专家、大成Dentons卢森堡分所合伙人章少辉认为，近来欧盟对外资的态度明显采取了收紧的政策和立法，中国投资者应当对战略领域的FDI审查问题有着足够的认识，并且应当在市场分析阶段，交易过程以及交易后，都采取必要的法律手段，评估、预防和管控相应的投资风险。
此次欧盟委员会的指南有哪些新的规定？对中企有哪些影响？刊发章少辉的文章，供关注疫情期间跨境投资管理的读者参考。
要 点
1、欧盟对外资的态度明显采取了收紧的政策和立法。某些措施甚至触及欧盟自由市场的三大最根本自由：即货物，资本和人员的自由流通。
2、最新的欧盟外资审查指南则特别强调，条例适用于所有经济行业，没有门槛限制。是否需要审查交易与交易本身的价值没有必然联系。
3、在交易阶段，尤其是在起草股权转让协议时，在先决条件章节中应当设定一系列条款和机制。这样，如果交易被欧盟国家当局拒绝，或欧盟发布否定意见，双方（尤其是中方）可以在没有损害、损失且毋须赔偿的情况下退出。
正 文
摘要
今年的新冠疫情很可能使全球的经济遭遇百年不遇的大萧条。而各国的企业也将面临各种生存和发展的危机。欧盟的企业也不能例外。
欧盟委员会认为，本次因新冠肺炎疫情导致的紧急状态对欧盟经济可能产生渗透性的影响。因此，针对即将在今年10月在欧盟27个成员国全面付诸实施的外资审查条例，欧盟委员会在3月25日出台了最新外资审查指南，挑选出与外国直接投资审查相关的问题进行说明。
指南包含四个方面的内容，涉及到的关键问题主要有：小型初创企业的收购也可能导致审查；加强关键性健康基建和关键性输入供应的审查；呼吁成员国最大化使用现有的审查机制；呼吁目前尚未拥有审查机制的成员国建立一套成熟的审查机制；特别提醒投资完成后的15个月内，成员国和委员会事后审查的可能性，等等。
对于不构成外国直接投资的投资项目，如金融投资项目，则可能由成员国根据欧盟条约关于资本自由流通的相关条款进行审查。除了投资审查，各成员国政府可以保留某些企业的特殊控股权益（比如“黄金股”）。
欧盟对外资的态度明显采取了收紧的政策和立法。某些措施甚至触及欧盟自由市场的三大最根本自由：即货物，资本和人员的自由流通。
毫无疑问，条例和指南的实施对来自中国的投资将产生重大影响。中国投资者应当对战略领域的FDI审查问题有着足够的认识，并且应当在市场分析阶段，交易过程以及交易后，都采取必要的法律手段，评估、预防和管控相应的投资风险。
背景
去年4月1日起生效的《欧盟第2019/452号外国直接投资（FDI）审查条例》（下称：“欧盟外资审查条例” 或者 “条例”）将于今年10月11日在欧盟27个成员国全面付诸实施。¹
3月25日，欧盟委员会又发布了“关于外国直接投资审查和第三国资本自由流通，保护欧洲战略资产的指南”（下称：“欧盟外资审查指南” 或者 “指南”）。²
顾名思义，指南的目的在于保护欧洲战略资产，特别是发生异常重大公共卫生危机紧急情况下，如何对外国直接投资进行审查和对第三国资本自由流通进行限制，以保证欧盟战略行业企业免受来自第三国的“掠夺性”收购和投资的影响。
本来，欧盟对外国投资一直持开放态度，因其对欧盟的经济增长，竞争力，就业和创新来说是至关重要的。许多欧盟公司已经完全融入了全球供应链，并需要保持其良好运作。欧盟需要也将继续作为外国直接资本极具吸引力的目的地。
但是欧盟认为，本次因新冠肺炎疫情导致的紧急状态对欧盟经济可能产生渗透性的影响。作为回应的一部分，欧盟委员会挑选出与外国直接投资审查相关的问题进行说明。
日前，审查外国直接投资的责任落在各成员国身上。欧盟委员会强调，外国直接投资审查需将对欧盟作为整体的影响考虑在内，尤其是旨在保证欧盟产业的持续关键性生产力运行良好，不只限于康护行业。证券市场的波动或价值低估可能加剧欧盟广泛战略性生产力的风险。战略资产作为其经济支柱的一部分和快速恢复能力的一部分对欧洲的安全至关重要。
因此，欧盟委员会呼吁成员国：
第一，最大化发挥现有外国直接投资审查机制以充分考虑所有与健康基础建设相关的风险，关键性投入的供应，以及欧盟法律框架内的其他关键性行业；
第二，对目前没有审查机制或审查机制并未覆盖相关交易的成员国，力求建立一个成熟的审查机制，同时运用所有其他可用选择以解决针对某类特殊企业，基建或技术的收购或控制可能对欧盟安全和公共秩序产生风险的情况，包括关键性健康行业的基建和关键性投入的供应。
指南内容要点有如下四个方面：
·外国直接投资审查条例的适用范围
·在公共健康紧急状态下，外国直接投资审查的作用？
·关于投资审查，目前投资者可以期待什么？
·针对资本自由流通限制的理由？
下文将一一加以解读，以便计划投资欧洲的中国企业未雨绸缪，对投资风险进行有效的管控。
指南要点解读
1）外国直接投资审查条例的适用范围
欧盟外资审查条例规定，在确定FDI是否可能会影响到安全或公共秩序时，欧盟成员国和委员会可以考虑其潜在影响，尤其是以下领域：
a)关键基础设施，包括能源、运输、水资源、卫生、通信、媒体、数据处理或存储、航空航天、国防、选举或金融基础设施和敏感设施，以及对使用这种基础设施至关重要的土地和房地产；
b)关键技术和双重用途技术（军民两用），包括人工智能、机器人、半导体、网络安全、航空航天、国防、能源储存、量子和核技术以及纳米技术和生物技术；
c)关键投入品，包括能源或原材料以及粮食的供应安全；
d)访问敏感信息，包括个人数据或控制此类信息的能力；
e)媒体自由和多元化。
此外，条例还规定欧盟成员国和委员会也可以考虑：
a)外国投资者是否由第三国政府直接或间接控制，包括通过所有权结构或显著的资本投入进行控制；
b)外国投资者是否已参与影响欧盟成员国安全或公共秩序的活动；
c)外国投资者是否存在从事非法或犯罪活动的严重风险。
最新的欧盟外资审查指南则特别强调，条例适用于所有经济行业，没有门槛限制。是否需要审查交易与交易本身的价值没有必然联系。比如，小型初创企业，可能相对价值较小但可能对诸如研发和科技等具有重要的战略性意义。
指南还强调欧盟委员会可能会针对投资所在的成员国作出特定行动建议的意见，特别是投资可能影响欧盟利益的项目和程序的风险的情况下。
欧盟委员会还敦促成员国保持特别谨慎以避免现行健康危机导致对欧洲企业和产业的售卖，包括中小企业。适当情况下，委员会将紧密跟进，包括与成员国联系。
欧盟委员会最后提醒成员国欧盟作为单一整合市场的互相依赖性，呼吁所有成员国，如有外国投资确实或可能在现在或将来对单一市场造成影响的情况下，彼此寻求建议和协调。
2）在公共健康紧急状态下，外国直接投资审查的作用？
欧盟外资审查指南特别强调，根据外国直接投资审查条例，如果收购或控股将对安全和公共秩序造成威胁，欧盟成员国可以采取措施以防止外国投资者进行收购或控股企业，包括与公共健康相关的威胁。
在决定是否外国直接投资是否影响安全或公共秩序时，欧盟成员国和委员会可以“考虑所有相关因素，包括对安全或维持公共秩序至关重要的关键性基建，技术（包括关键使能技术），投入的影响，或扰乱，失去，摧毁这些关键性因素将对成员国或欧盟产生影响。”
在进行审查一项外国投资时，所有应该被考虑的因素中，外国直接投资审查条例明确指出关键性健康基建和关键性输入供应的风险。
在欧洲内部市场内，某项投资引起的风险不会停留于投资所在地的成员国国界。这就是为什么外国直接投资审查条例不只规定委员会对某项特定投资出具意见的可能性，投资所在地的成员国之外的其他成员国，也同样可以询问信息和进行评论。
外国直接投资审查不一定会必然导致禁止该项投资。在某些情况下，附加减缓措施就足够了（比如，医疗物品和设备附加保证供应的条件）。欧盟利益可能需要此类供应的承诺超越投资所在地成员国的预计需求。需要牢记的是，成员国可能在某些情况下，在审查机制之外进行介入，比如在国家紧急状态下，如大范围传染病，对专利药品实施强制许可证制度。
最后，可能影响欧盟利益的项目和程序的外国收购将受到委员会的近距离审查并出具意见，成员国必须尽最大努力考虑采纳委员会的意见。比如，针对受到欧盟2020视野研发创新项目资助企业的外国投资。因此，委员会将特别关注与2020视野项目相关的健康行业，包括与新冠病毒疫情相关的未来项目。
3）关于投资审查，目前投资者可以期待什么？
欧盟外资审查指南特别强调，国家外资审查机制已在14个成员国生效。欧盟委员会呼吁成员国最大化使用现有的，符合外国直接投资条例和欧盟法律规定的其他要求的审查机制。委员会呼吁目前尚未拥有审查机制，或审查机制尚未覆盖所有相关交易的成员国，建立一套成熟的审查机制，同时考虑其他符合欧盟法律和国际义务的可用选择，以解决收购或控股某特定企业，基建或技术将对在欧盟内对安全或公共秩序造成风险的情况，包括健康安全。
需要提醒的是，如果一项外国投资没有经历国家审查程序，条例规定，在外国投资完成后的15个月内，成员国和委员会可以进行评论和提出意见。这可能导致投资发生地所在成员国采取措施，包括必要的减缓措施。在实践中，一项目前已完成的外国投资（2020年3月），从2020年10月11日起（条例全面实施的日期）至2021年6月止（完成投资后的15个月），可能受事后成员国或委员会的意见的约束。
对于未构成外国直接投资的投资项目，也就是金融投资项目，可能由成员国根据欧盟条约关于资本自由流通的相关条款进行审查。金融投资项目，一般不会赋予投资者对管理层的产生实质影响的权力，或对公司的控制，不像外国直接投资一样容易对安全或公共秩序方面造成问题。然而，倘若他们的控股达到有相当资质的最低持股份额（如5%），根据该国公司法将赋予股东或者关联股东某些权利，此时可能涉及安全和公共秩序。
除了投资审查，各成员国可以保留某些企业的特殊控股权益（比如“黄金股”）。在某些情况下，此种权利可以允许成员国阻止或限制某些类型的企业投资。此种措施针对特定企业，其范围视黄金股赋予成员国的权力而定。与其他限制资本流通的措施一样，此类措施必须是对实现正当的公共政策目标来说是必要且适当的。
4）针对资本自由流通限制的理由？
欧盟外资审查指南最后还特别强调了可能针对资本自由流通的限制。这是令人颇为意外的招数，因为它触及了欧盟自由市场的三大最根本自由：即货物，资本和人员的自由流通。
指南指出，《欧盟运作条约》（下称：《条约》）第63条不仅规定了欧盟内部还包括与第三国之间的资本自由流通，任何限制都必须是合适，必要和适当的，以实现合法的公共政策目标。条约或法院判例将这些目标定义为符合一般利益的压倒性理由。这些目标不应纯粹是出于经济目的。如果对社会的根本利益造成确实和足够严重的威胁，则可以以公共政策，公共安全和公共卫生为理由进行限制。
如果外国投资者进行战略资产的“掠夺性收购”（例如，以限制某种商品/服务向欧盟市场供应为目的），最合适的例外是条约第65条规定的“公共政策或公共安全”。例如，这可以作为依据以采取必要的限制措施以确保供应安全（例如在能源领域），或者在较轻微的限制措施（例如对某些部门的所有公司强加公共服务义务的监管措施）不足以解决对社会基本利益的确实和足够严重的威胁的情况下，以确保基本的公共服务的提供。此外，还可以采取限制性措施来应对对于金融稳定造成的威胁。
此外，欧盟法院承认公共卫生是高于一切的普遍利益理由之一。被法院承认的其他高于一切的普遍利益理由也包括保护消费者，维护社会保障体系的金融平衡，实现社会政策目标，这些都可能与紧急情况有关。
此外，《欧盟运作条约》规定了在遇到严重困难或威胁时的保障措施，以保障经济及货币联盟的运作（《条约》第66条），以及欧元区以外成员国的国际收支平衡（《条约》第143/144条） 。
如果来自第三国的投资的目标企业在资本市场上的估值被认为远低于其真实或内在价值，则可以考虑引入限制的可能性，考虑这些投资对上述公共利益保障的实际或潜在影响（例如，是否可能导致过度依赖第三国的外国投资者提供的基本供给或基本服务）。就这些措施的适当性而言，还应考虑并可能减轻其对公司和整个经济的潜在不利影响。
最后，需要指出的是，在对正当性和比例性进行分析时，与对欧盟内部资本流通的限制相比，对资本进出第三国的限制是在不同的法律背景下进行的。因此，根据《条约》规定，在限制涉及第三国的交易情况下，其他附加的正当理由也可以接受。可接受的正当合理依据也可作更广泛的解释。
对中国投资有什么影响？什么建议？
欧盟外资审查条例将于今年10月11日在欧盟27个成员国全面付诸实施，这对来自第三国，尤其是来自中国的投资，将产生重大影响。
什么影响？
首要影响的应当在于，对中方在欧洲的收购，尤其是对涉及战略领域的收购，将存在比以往更高的敏感度。对外国投资者，某些战略领域的准入将受到限制，甚至被简单地排除在外，尤其是在于关键基础建设、关键技术、关键投入品供应安全，以及敏感信息获取有关的领域。其次，涉及欧盟战略领域的FDI交易的复杂性与不确定性必将提高。除了传统的收购步骤，例如市场调查、财务咨询、尽职调查、股权转让协议、交易融资与交易交割等之外，还可能增加一项复杂、不确定且耗时的FDI审查程序。此外，即使交易结束之后的15个月内，也不能排除事后的审查。因此，不确定性将变得更重要，并且可能在结束后给交易带来长期的麻烦。最后，对那些涉及FDI审查程序的交易，交易成本将明显高于以往。
什么建议？
中国投资者应当对战略领域的FDI审查问题有着足够的认识，并且应当在市场分析阶段，就着手进行全面的风险评估。
在交易前期阶段，当决定对欧盟目标收购是否会被看作对欧盟安全与公共秩序存在严重威胁时，国际战略投资团队以及投资顾问可以在此扮演重要的角色。为评估这些风险，应当进行深入客观的分析和评估，并建议考虑收购违约风险的保险措施。在交易阶段，尤其是在起草股权转让协议时，在先决条件章节中应当设定一系列条款和机制。这样，如果交易被欧盟国家当局拒绝，或欧盟发布否定意见，双方（尤其是中方）可以在没有损害、损失且毋须赔偿的情况下退出。最后，即使交易结束后，也可能发生结束后的FDI审查，因此，建议在股权转让协议中就为此类情形准备好相应的救济。
注解：
【1】关于该条例的解读，请参考笔者去年发表的文章：欧洲投资监管 | 欧盟首度全面制定外资审查法规！对中国投资的影响及应对策略（中英文）；完整文章请见Dentons Europe官网（https://www.dentons.com/en/insights/guides-reports-and-whitepapers/2019/february/4/eu-fdi-screening-and-its-impact-on-chinese-investments）.
【2】Guidance to the Member States concerning foreign direct investment and free movement of capital from third countries, and the protection of Europe’s strategic assets, ahead of the application of Regulation (EU) 2019/452 (FDI Screening Regulation) 欧盟第2019/452号外国直接投资审查条例正式实施之前关于外国直接投资审查和第三国资本自由流通，保护欧洲战略资产的指南，全文见：https://eur-lex.europa.eu/legal-content/GA/TXT/?uri=CELEX:52020XC0326(03).
专家简介:章少辉博士是Dentons Europe LLP卢森堡分所合伙人，欧洲区中国客户部主任。毕业于中国广州暨南大学和比利时鲁汶天主教大学，法学博士。持有比利时和卢森堡两国执业律师资格。卢森堡政府外国人理事会理事。同时是暨南大学，华南理工大学和卢森堡大学的特聘讲座教授。
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