| 上诉机构危机的演化可以划分为三个阶段，一是美国阻挠上诉机构成员遴选，二是其他WTO成员想方设法挽救，三是挽救失败后其他WTO成员开始寻求替代性解决方案。
1.美国阻挠
上诉机构的危机肇始于2016年5月11日，美国提出反对任期即将届满的张胜和连任。美国还列举上诉机构在若干案件中的做法可能存在问题，指出该成员没有能够履行上诉机构成员的职责。虽然这一危机最终得到了妥善解决，但是在2017年特朗普政府上台后，在其他上诉机构成员任期陆续到期或出现空缺的情况下，美国以上诉机构存在一系列体制性问题为由拒绝上诉机构成员的遴选。[1]截止2019年12月10日，上诉机构七名成员只剩下中国籍赵宏。任期已于2019年12月10日届满的美国籍和印度籍成员将在今年3月审理完澳大利亚烟草平装案后停止工作，上诉机构将就此彻底停止工作，赵宏的任期也将于2020年11月30日到期。
美国在过去三年多的时间内先后提出了许多上诉机构的体制性问题，这些问题最后在集中反映在2020年2月10日发布的《世界贸易组织上诉机构报告》中。这份报告共分三个部分。第一部分回顾了争端解决机制的谈判历史，特别指出争端解决机制不得增加或减少成员的权利与义务，争端解决应该快速进行，上诉机制应该限制和少量使用，以及争端解决机制应帮助解决争端而不是造法。第二部分详述了美国认为上诉机构越权的八个方面，包括超出法定期限作出裁决、任期已满的上诉机构成员继续参与上诉裁决、对包括国内法在内的事实问题作出裁决、发表与解决争端无关的咨询性意见、坚持要求专家组将上诉机构的解释作为有约束力的先例、对于专家组设立后失效的措施上诉机构未能提出使该争议措施符合WTO协定的建议、上诉机构越权对其他WTO机构（包括部长级会议、总理事和争端解决机构）职权范围内的事项发表意见。第三部分详细列举了美国认为上诉机构解释WTO协定中实体性规则的六个方面的错误，包括反补贴中的公共机构、TBT协定中非歧视义务、反倾销中的归零、反补贴中的外部基准、保障措施中的不可预见的发展和归因分析、反倾销和反补贴调查中的双重救济。
2.设法挽救
为了解决美国的体制性关注，其他WTO成员也曾做出过积极的努力，最有代表性的是2018年11月22日，中国联合包括欧盟和加拿大在内的11个WTO成员向WTO提交了关于争端解决上诉程序改革的联合提案，同时中国还与欧盟及印度另行补充提交了联合提案（以下简称《中欧加印等联合提案》）。[2]
同时，新西兰驻WTO大使大卫·沃克作为总理事会主席任命的特别协调员，先后向总理事会提先了四份报告[3]，回应美国针对上诉机构提出的体制性问题，以解决上诉机构的僵局。但是，美国对这些努力均未作出积极回应。
3.替代性方案
在推动解决上诉机构危机基本无望的情况下，欧盟也开始着手替代性方案，并于2019年10月22日分别与加拿大[4]和挪威[5]向WTO提交了关于利用DSU第25条设立临时上诉仲裁机制的声明，拟在上诉机构成员少于法定可以审理案件的人数的情况下启用仲裁机制解决上诉问题。2020年1月24日，在达沃斯论坛期间，欧盟与其他16个WTO成员[6]发表联合声明，各方同意将基于DSU第25条设立一个多方（multi-party）临时上诉仲裁安排，各方指示迅速完成此项工作，并将这一安排向所有愿意加入的WTO成员开放。[7]
2020年3月27日欧盟发布《基于DSU第25条的多方临时上诉仲裁安排》，包括正文和两个附件。[8]正文除序言部分外总共有15个条款，附件1是关于特定案件中关于上诉仲裁程序的规定，附件2是仲裁员的选任规则。
首先，上诉仲裁安排的形式是多方参与的诸边协定模式，并且向所有WTO成员开放。在2020年1月发表联合声明的17个WTO成员中，韩国和巴拿马退出，中国香港加入，所以该安排目前是由16个WTO成员组成，占所有164个WTO成员的10%，像日本、印度和俄罗斯此类比较重要的WTO成员还没有参与，可见成员对于这一临时上诉仲裁安排还是存在分歧。据说欧盟早期的方案就是诸边模式，但是后来可能顾虑到美国的感受，避免挑头跟美国对着干，又拉着加拿大和挪威等搞双边协定模式。显然双边模式推进的难度比较大，可能遭到了包括中国在内的成员的抵制。实际上，如果各争端方都希望有一套自己的规则和仲裁员选任机制，那么很容易形成临时上诉仲裁安排的碎片化，这与维护以规则为基础的多边贸易体制的初衷可能背道而驰。因此，欧盟最终与中国等其他成员还是选择了诸边模式。
其次，仲裁员库由10名常设成员组成。每一参与成员可以自该安排正式向WTO通报之日起30天内提名一个侯选人。这些侯选人需要经过由WTO总干事、DSB主席，以及货物、服务、TRIPS委员和总理事会的主席组成的预选委员会在提名结束后30天内进行预选。参与成员将努力在向WTO通报之日起三个月内，以一致同意的方式组成仲裁员库。如果上诉机构持续停摆，仲裁员库将在两年后进行部分重选。现任或前任上诉机构成员如果被提名则无需经过预选程序。简而言之，仲裁员库与上诉机构成员在性质上相同都是常设性的安排，而不是随案件而临时指定的人员。另外，现任或前任上诉机构成员无需参与预选程序，那么中国至少可以锁定一个仲裁员席位。
第三，个案中仲裁员的选任将依据DSU第17.1条和上诉审查工作程序规则第6.2条，包括轮换的原则，从仲裁员库中选择三个仲裁员。但是，应争端一方的请求，可以在个案中排除非参与成员国籍的仲裁员。另外，拥有同一参与成员国国籍的两个仲裁员不能参与同一案件。上诉临时仲裁安排中关于争端一方可以排除非参与方国籍的仲裁员的规定，可能就是针对美国的。如果美国一方面破坏上诉机构，另一方面还可以派仲裁员参与其他成员的临时上诉仲裁安排，显然是不合适的。当然，如果不希望美国人参与，其实中国可以在选择仲裁员库的预先阶段，利用一致同意规则，一劳永逸排除所有中国不希望参与临时上诉安仲裁排的人。
第四，就该安排可以审理的案件的范围和期限来说，正文第1条明确该安排仅在因上诉机构成员不足导致无法审理成员间针对专家组报告的上诉的情况下诉诸DSU第25条的仲裁。可以审理的案件包括参与成员之间的未来争端，包括原审也包括执行之诉，包括未来新发生的，也包括在该安排正式向WTO通报之日尚未审结的案件，但是不包括在该安排正式向WTO通报之日已经发布中期报告的案件。这一范围的限定，可能会导致某些已经在专家组阶段审理完结或已经进入上诉程序的案件，无限期的中止在某个环节。
第五，临时上诉仲裁安排中的部分约定也在一定程度上包含了各方在挽救上诉机构过程所作出的努力的成果，并在一定程度上回应了美国针对上诉机构的指责。比如，在序言部分强调不得增加或减少成员的权利和义务。再比如，仲裁员在提交上诉通知之日起算90天内作出裁决，为了实现这一目的，仲裁员可以采取适当的措施包括限制页数、时限、和截止期，以及听证会的次数和时长。如有必要，也可以向争端方提出实体性措施建议，比如排除缺少依据DSU第11条进行客观评估的事实为基础的主张。另外，上诉仲裁仅限于专家组报告中的法律问题和专家组的法律解释，仲裁员仅对解决争端所必须的问题做出裁决，仅裁决争端方提出的问题。临时上诉仲裁安排中的此类约定在一定程度上回应了美国对上诉机构的不满，可能也代表了未来上诉机构改革的方向。
第六，临时上诉仲裁安排似乎没有解决秘书处和预算问题。虽然该安排要求给仲裁员提供行政和法律支持，并且独立于WTO秘书处和相关部门，但是该安排并没有提出具体怎么办，只是要求WTO总干事确保可以获得这样一个支持结构。在美国已经阻止了上诉机构预算的情况下，将来上诉所产生的费用包括仲裁员和提供支持的秘书处的费用由谁来承担，怎么在成员之间分配，秘书处如何组成等这样实际操作性的问题都还有待解决。
最后，临时上诉仲裁安排的“临时性”可能会随着时间的推移而消失。关于上诉机构问题，美国的态度已经非常明确，并且已经成功地达到了其目的，即让上诉机构停摆。在美国没有政治意愿的情况下，推动恢复上诉机构遴选和正常运转基本没有可能。另外，美国对上诉机构发难并不是特朗普政府的独创，早在奥巴马政府时期，美国就已可以阻止张胜和的连任，因此美国当前对待上诉机构的态度可能不会随着总统的更换而发生实质性改变。因此，从短期甚至中长期来看，基于DSU第25条设立替代性上诉仲裁机制可能是大势所趋。甚至不排除这一临时安排可能会成为一个永久性的制度。
作者简介
管健，中国人民大学法学院法律硕士，伯尔尼大学世界贸易学院国际法与经济学硕士，武汉大学法学院法学博士。管健律师于2005年加入北京市中伦律师事务所，历任律师、合伙人，于2016年加入北京高文律师事务所，任合伙人。管健律师被评选为中华人民共和国司法部“全国千名涉外律师人才”、商务部律师事务所库入库律师、国家海外知识产权纠纷应对指导中心专家。管健律师专业从事WTO和国际贸易法领域的案件代理和理论研究，包括反倾销、反补贴、WTO争端解决、贸易壁垒和贸易政策等。
[1] 参见杨国华：WTO上诉机构的最后五年 | 基于WTO争端解决机构会议记录的回忆，中国法律评论，来源于https://mp.weixin.qq.com/s/iPghmY_JIl4KiUYfFIZ7mQ，最后访问于2020年3月19日。
[2] 中国、欧盟等成员向世贸组织提交联合提案推动尽快启动上诉机构成员遴选，来源于http://www.mofcom.gov.cn/article/ae/ai/201811/20181102810497.shtml，以及http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2018/november/tradoc_157514.pdf，最后访问于2020年3月20日。
[3] INFORMAL PROCESS ON MATTERS RELATED TO THE FUNCTIONING OF THE APPELLATEBODY – REPORT BY THE FACILITATOR, H.E. DR. DAVID WALKER (NEW ZEALAND), JOB/GC/215 (28 February 2019), JOB/GC/217(7 May 2019), JOB/GC/220(23 July 2019), and JOB/GC/222 (15 October 2019).
[4] STATEMENT ON A MECHANISM FOR DEVELOPING, DOCUMENTING AND SHARINGPRACTICES AND PROCEDURES IN THE CONDUCT OF WTO DISPUTES, JOB/DSB/1/Add.11/Rev.1，22 October 2019.
[5] STATEMENT ON A MECHANISM FOR DEVELOPING, DOCUMENTING AND SHARINGPRACTICES AND PROCEDURES IN THE CONDUCT OF WTO DISPUTES, JOB/DSB/1/Add.11/Suppl.1，21 October 2019.
[6] 澳大利亚，巴西，加拿大，中国，智利，哥伦比亚，哥斯达黎加，欧盟，危地马拉，大韩民国，墨西哥，新西兰，挪威，巴拿马，新加坡，瑞士，乌拉圭。
[7] Statement by Ministers, Davos, Switzerland, 24 January 2020, source from https://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2020/january/tradoc_158596.pdf, visited on 20 March 2020.
[8] MULTI-PARTY INTERIM APPEAL ARBITRATION ARRANGEMENT PURSUANT TO ARTICLE 25 OF THE DSU, 来源于https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/ip_20_538，最后访问于2020年3月27日。
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