| 读过美国贸易代表办公室（USTR）发布的《2019年贸易政策议程和2018年年度报告》的读者可能会发现“强制技术转让”是美国今年新增的第五项WTO改革的内容。《2020年贸易政策议程和2019年年度报告》认为，WTO应该认识到强制技术转让造成的损害；公平、自愿和基于市场原则的技术转让在增长和发展方面形成互惠，但是一国的强制技术转让将剥夺另一国从技术流动和创新中获得利益的机会；强制技术转让与基于市场原则的国际贸易体系不符；WTO成员应该制定标准、核心原则以及有效的方法来制止有害的强制技术转让政策和做法，包括执法工具和发展新的规则。
一、美国特别301报告中的强制技术转让问题
据查，美国关于强制技术转让的表述最早出现在2012年的特别301报告中，在涉中国的部分提到，许多知识型产业仍然担心，中国政府正在利用某些旨在促进“自主创新”的政策，通过有效强制外国权利持有人向国内实体转让知识产权的措施或行动，使外国企业处于不利地位。1
2013年的特别301报告在涉及中国的部分提到，中国的法规、规章和其他措施经常要求技术转让，并且在某些情况下，要求或提议要求获得政府福利或优惠的资格取决于知识产权在中国发展，或者在某些情况下，知识产权由中方排他性地拥有或许可。其进一步指出，通过中美商贸联委会（JCCT）、美中战略与经济对话（S&ED）和高层访问的持续参与，美国促成了中国的重要承诺，包括“技术转让和技术合作应当由企业自主决定，并且不再被中国政府作为市场准入的先决条件”，以及“同等地对待和保护在其他国家拥有或发展的知识产权与在国内拥有或发展的知识产权。”此外，在2012年的中美商贸联委会上，中国“重申技术转让和技术合作是企业的自主决定”，并且进一步承诺，“如果部门或地方发布的文件中存在与上述承诺不一致的内容，中国将及时予以纠正。”美国期待中国全面履行这些承诺。
在此之后每年发布的特别301报告中涉及中国的部分都有提及强制技术转让的问题，直到2017年美国就强制技术转让问题对中国发起301调查，以及中美双方就强制技术转让问题达成中美第一阶段协议。
其他被美国特别301报告点名批评可能存在强制技术转让的还有印度、印度尼西亚、尼日利亚。比如在2017年的特别301报告中，印度的国内测试要求以及数据和服务器的本地化要求，被美国指责抑制市场准入以及阻碍信息和通信技术部门的创新；印度尼西亚则被指责其新《专利法》的修改使专利产品的生产和专利使用都要在该国进行，并且药品销售的批准以向该国的实体转让技术或在该国部分生产为条件；尼日利亚的本地内容要求为美国所诟病，对此美国特别指出《2013年尼日利亚信息和通信技术内容开发指南》要求本地生产或利用该国的材料和劳动力使外国企业和投资者处于不利地位。2
二、美国对华301调查中的强制技术转让问题
2017年8月18日，USTR发布立案公告，决定根据《1974年贸易法》第302(b)(1)(A)节自主对中国发起301调查，以决定中国政府在技术转让、知识产权和创新方面的法律、政策和做法是否存在不合理或歧视性并对美国商业造成阻碍和限制，即是否属于第301节(b)(1)项下可采取行动的行为。32018年3月22日，USTR发布301调查报告，认定中国在四个方面存在歧视或不合理行为。4
(一) 不公平的合资企业要求、外国投资限制、行政审查和许可
中国政府利用所有权限制，如合资企业、外国股权比例限制等方式强制美国公司向中国公司转让技术。报告指责我国对部分领域的外商投资强制要求成立合资公司，在另一些领域采取不成文的技术转让规定，形成了事实上的强制技术转让。301报告引述了一些调查机构和智库的报告和数据，并介绍了我国汽车和航空两个行业利用外商合资引进技术的做法，借此说明我国存在严重的强制技术转让问题。
中国政府利用行政许可、审批程序强迫美国公司以技术转让作为获取市场准入的条件。报告指责中国存在复杂的审批程序，对包括食品药品生产、矿产、电信服务等多个行业采取许可证管理，但相关审批制度不透明，审批条款含混不清等问题赋予政府高度自由裁量权，导致企业不得不转让技术以获得市场准入资格。在另一些行业，如云计算领域，中国市场准入制度的变化使外资企业蒙受损失。此外，中国对部分项目进行环境和节能评估时，强制披露敏感技术信息，导致技术泄露。这些技术转让制度剥夺了美国公司知识产权和技术的价值，限制了美国企业在中国市场的竞争，降低了美国企业的全球竞争力。
(二) 歧视性许可程序
关于技术改进的所有权，报告指出，《技术进出口管理条例》第27条规定，在技术进口合同有效期内，改进技术的成果属于改进方；第29条规定，技术进口合同中，不得含有限制受让人改进让与人提供的技术或者限制受让人使用所改进的技术的条款。这些规定使美国公司无法对基于其现有技术做出的变动予以限制，同时使其无法获得技术改进成果的相关权益。5
关于技术转让的条件和要求，报告指出，《中外合资经营企业法实施条例》第43条第（三）款规定，技术转让协议的期限一般不超过10年，第（四）款规定，技术转让协议期满后，技术输入方有权继续使用该项技术，规定了中外合资企业技术协议不以市场为基础。《中外合资经营企业法实施条例》第25条和第41条对技术转让的特点作出要求：（1）能显著改进现有产品的性能、质量，提高生产效率的；（2）能显著节约原材料、燃料、动力的；（3）合营企业引进的技术应当是适用的、先进的，使其产品在国内具有显著的社会经济效益或者在国际市场上具有竞争能力。此类要求为中国政府提供了强迫外国公司转让其最新和最先进的技术版本的机会。《中外合资经营企业法实施条例》第5条规定，在中国法律、法规和合营企业协议、合同、章程规定的范围内，合营企业有权自主地进行经营管理。各有关部门应当给予支持和帮助。该规定给予中国详细审查外国技术，进而强迫外国公司进行技术转让的权利。6
关于赔偿责任，报告指出，《技术进出口管理条例》第24条规定，技术进口合同的受让人按照合同约定使用让与人提供的技术，侵害他人合法权益的，由让与人承担责任。然而我国《合同法》353条规定，受让人按照约定实施专利、使用技术秘密侵害他人合法权益的，由让与人承担责任，但当事人另有约定的除外。即《合同法》允许双方协商赔偿责任的归属，但《技术进出口管理条例》并不允许。《合同法》通常适用于中国国内企业之间的技术转让合同，外资企业向中国企业转让合同适用《技术进出口管理条例》。因此，这种规定上的差异导致外资企业面临很高的赔偿风险，对外资企业构成了歧视。7
(三) 投资和并购
中国政府通过国家战略、产业政策、资金支持等多种手段引导中资企业进行海外并购，并通过高科技领域的并购获取先进技术。报告介绍了我国对外投资的国家战略，即“走出去战略”和“国际产能合作战略”，并介绍了我国金融体系对海外投资的支持措施，指出通过国有银行与国有企业紧密合作，地方政府成立大量产业投资基金等方式，支持企业海外并购，在高科技领域获得技术。
报告介绍了近年来中国企业和资本在航空、集成电路、信息技术、生物技术、工程机械和机器人、可再生能源和汽车等七大高科技领域的投资情况。随后重点列举了这些领域里由国企和国有资本主导的25个海外并购项目，认为这些例子足以说明，中国政府具备足够的资源来决定中国企业海外投资的投资地点、投资标的和投资数额。中国政府的政策和措施剥夺了美国公司的知识产权，降低了美国企业的全球竞争力。
(四) 网络知识产权窃盗
报告指责中国未经授权侵入美国计算机系统，盗取商业秘密，包括产品设计、制造程序、商业计划、商业高管邮件等多种信息，对美国公司的全球竞争力构成伤害。
三、中美第一阶段协议中的强制技术转让条款
美国总统发布备忘录，指示采取三个方面的行动：（1）指示美国贸易代表在备忘录发布15日内公布拟对来自中国的产品加征关税的清单，并公开征求意见，并在征求意见后加征关税；（2）指示美国贸易代表就中国的歧视性的许可做法向WTO争端解决机构提起诉讼；（3）指示财政部长针对中国对美国的重要产业和技术的投资采取行动。8
随后美国分批对来自中国的商品加征最高达25%的关税，中国也对来自美国的商品采取了加征关税的反制措施。自2018年2月27日起，中美双方历经13轮谈判9，终于在2020年1月15日达成了包括强制技术转让章节在内的第一阶段的协议。该协议第二章“技术转让”共5个条款。10
第一条是总则。
一、一方的自然人或法人（“个人”）应能够有效进入对方管辖区，公开、自由地开展运营，而不会受到对方强迫或压力向其个人转让技术。
二、双方个人之间的技术转让或许可应基于自愿且反映双方个人同意的市场条件。
三、一方不得支持或指导其个人针对其产业规划所指向的领域和行业，开展以获取外国技术为目的、导致扭曲的境外直接投资活动。
第二条是市场准入。
对于收购、合资或其他投资交易，任何一方都不得要求或施压对方个人向己方个人转让技术。
第三条是行政管理和行政许可要求及程序。
一、任何一方都不得采取或维持要求或施压对方个人向己方个人转让技术的行政管理和行政许可要求及程序。
二、任何一方都不得正式或非正式地要求或施压对方个人将技术转让给己方个人，并以此作为以下事项的条件，其中包括：（一）批准一项行政管理或行政许可要求；（二）在己方管辖区经营，或进入己方市场；或 （三）获得或继续获得己方给予的有利条件。
三、任何一方都不得正式或非正式地要求或施压对方个人，使用或偏向由己方个人所有或许可给己方个人的相关技术，并以此作为以下事项的条件，其中包括：（一）批准一项行政管理或行政许可要求；（二）在己方管辖区经营，或进入己方市场；或（三）获得或继续获得己方给予的有利条件。
四、双方应使其行政管理和行政许可要求及程序透明。
五、双方不得要求或施压外国个人披露为证明其符合相关行政管理或监管要求所不必要的敏感技术信息。
六、双方应对外国个人在行政管理、监管或其他审查过程中披露的任何敏感技术信息予以保密。
第四条是正当程序和透明度。
一、双方应确保所有涉及对方个人的法律法规的执行是公正、公平、透明和非歧视性的。
二、双方应确保公布与本协议所涉事宜相关的行政程序规则，并提供实质性通报，内容至少包括程序所涉事项、适用的法律法规、证据规则及相关救济和制裁措施。
三、双方应规定对方个人有以下权利：（一）在针对他们的行政程序中，查阅证据并有实质性机会作出回应；（二）在行政程序中由律师代理。
第五条是科学与技术合作。双方同意考虑在合适的情况下开展科学与技术合作。
总体来说，中美第一阶段协议解决了美国对华301调查中的主要关切，特别是上述美国301调查报告的第一点关于不公平的合资企业要求、外国投资限制、行政审查和许可和第三点关于投资和并购方面存在强制技术转让的关切。关于第二点歧视性许可程序所涉及的相关法规和条例，中国政府于2019年3月2日发布《国务院关于修改部分行政法规的决定》，删除了相关争议条款，特别是《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第四十三条第二款第三项、第四项和《中华人民共和国技术进出口管理条例》第二十四条第三款、第二十七条、第二十九条，11 美方也中止了在WTO争端解决程序下针对中国相关法律和法规提起的与强制技术转让相关的诉讼。12 但是，第一阶段协议并未解决美国对华301调查中涉及的所谓网络知识产权窃盗的指控。
四、未来展望
关于强制技术转让问题，未来有两点值得关注，第一是中美第二阶段谈判中可能会继续涉及第一阶段协议中还未解决的问题，比如美国关注的所谓网络知识产权窃盗。第二是美国在《2019年贸易政策议程和2018年年度报告》中首次将强制技术转让列入未来WTO改革的内容之中。显然中美达成的第一阶段协议中关于技术转让的相关规定是未来WTO改革中关于技术转让的重要基础和蓝本。美国这一转变也折射另外一个重要的路径依赖问题，即未来的WTO改革的进程可能主要依赖中美双方谈判的成果。只有中美双边在诸多重要问题和关切上达成协议，并将双边协议的内容推进到WTO改革过程中，WTO改革才能看到希望！
备注：
1.2012 Special 301 Report，page 27. https://ustr.gov/sites/default/files/2012%20Special%20301%20Report_0.pdf
2.2017 Special 301 Report，pages 19-20. https://ustr.gov/sites/default/files/301/2017%20Special%20301%20Report%20FINAL.PDF
3.Initiation of Section 301 Investigation; Hearing; and Request for Public Comments: China’s Acts, Policies, and Practices Related to Technology Transfer, Intellectual Property, and Innovation, source from https://ustr.gov/sites/default/files/enforcement/301Investigations/FRN%20China301.pdf, visited on 5 April 2020.
4.FINDINGS OF THE INVESTIGATION INTO CHINA’S ACTS, POLICIES, AND PRACTICES RELATED TO TECHNOLOGY TRANSFER, INTELLECTUAL PROPERTY, AND INNOVATION UNDER SECTION 301 OF THE TRADE ACT OF 1974, March 22, 2018, source from https://ustr.gov/sites/default/files/enforcement/301Investigations/301%20Draft%20Exec%20Summary%203.22.ustrfinal.pdf, visited on 5 April 2020.
5.Ibid. p.49
6.Ibid. p.50.
7.Ibid. p.51.
8.Actions by the United States Related to the Section 301 Investigation of China’s Laws, Policies, Practices, or Actions Related to Technology Transfer, Intellectual Property, and Innovation， Memorandum for the Secretary of the Treasury, the United States Trade Representative, the Senior Advisor for Policy, the Assistant to the President for Economic Policy, the Assistant to the President for National Security Affairs, and the Assistant to the President for Homeland Security and Counterterrorism， source from https://www.govinfo.gov/content/pkg/FR-2018-03-27/pdf/2018-06304.pdf, last visited on September 5, 2019.
9.王语嫣：《中美谈判历程（附录）》，来源于https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzIxODM1OTcyMA==&mid=2247485016&idx=1&sn=ec67e646522da535a677ba0e12785b1b&chksm=97eaf49fa09d7d89fd1165f111883fe59435e1eb801074e0d02d0102716c1bc5a89cdd62a7da&token=2038903123&lang=zh_CN#rd，最后访问日期2020年4月5日。
10.关于发布中美第一阶段经贸协议的公告，来源于http://www.mofcom.gov.cn/article/ae/ai/202001/20200102930845.shtml，最后访问日期2020年4月5日。
11. 国务院关于修改部分行政法规的决定，第709号，2019年3月2日，来源于http://www.gov.cn/gongbao/content/2019/content_5377104.htm，最后访问于2020年4月5日。
12.China — Certain Measures Concerning the Protection of Intellectual Property Rights, DS542, source from https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds542_e.htm, visited on 5 April 2020.
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