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国际经贸摩擦的风险和应对         ★★★
国际经贸摩擦的风险和应对
作者:管健    文章来源:北京国际经济贸易学会    点击数:93    更新时间:2019-7-8
    各位朋友,大家下午好!

    我是北京高文律师事务所国际贸易团队的负责人管健。非常荣幸有机会跟大家分享关于国际经贸摩擦风险和应对方面的一些认识和看法,也非常感谢北京市贸促会、北京国际经济贸易学会给我们这样一个机会。今天主要是从四个方面,从理论和实务相结合的角度,全面的介绍国际经贸摩擦近两年的一些热点问题,新的问题,还有企业在应对过程中的一些问题。第一部分是关于美国对华贸易政策的简单概述,第二部分是关于经贸摩擦主要的一些热点问题,这两个部分理论性偏强一点。后两部分是美国301关税措施的应对,和出口管制、经济制裁的风险应对,主要是从实务的角度解决我们企业可能面临的一些切实的问题。PPT内容可能稍微有点长,大概有90多页,今天可能挑一些重点讲。所有这些内容是综合过去两年内,我多次在全国各地各企业,包括中国贸促会组织的活动上所讲的,今天应该算是比较系统全面的一个整合和归纳。今天讲的内容,很大程度也是我们团队正在给中国法学会做的关于中美贸易摩擦的法律问题研究的总体框架和思路,所以今天讲的内容算是一个比较系统和全面的梳理。

    一、美国对华贸易政策

    国际经贸摩擦,实际上更多的是中美之间的摩擦。中美之间摩擦引起了整体中国对外贸易环境的一个急剧变化,或者是急剧恶化。美国对华贸易政策到底出现了什么样的变化?为什么会引起国际贸易摩擦?美国对华贸易政策集中体现在特朗普政府连续发布的很多份报告里面,这些报告已经非常详细地阐述了美国对待中国的一些立场态度,或者是看法。

    首先,美国发布的《国家安全战略报告》,这个报告从国际经济贸易角度而言,体现了两个很重要的理念。第一是“美国优先America First”,第二个就是“经济安全就是国家安全Economic security is national security”。把国家安全的范围和定义扩大到了经济安全领域。在这份报告里面,有几个很重要的结论值得关注。第一中国是美国的竞争对手,这是报告里明确定义的。第二,美国曾经对华实施的接触和包容政策是错误的。他们反思过去几十年对华的接触和包容政策,他们认为是错误的。第三,中国正在挑战美国实力、影响其利益,企图侵蚀美国的安全繁荣。最后一点还说,中国虽然在加入WTO以后融入了国际秩序,但是中国是打着自由贸易的幌子,选择性地遵守规则,攫取一些对自己有利的利益,这是国家安全战略报告里面对中国的一些看法和评判。

    第二份报告是美国2017年专门发布的《拒绝承认中国市场经济地位的报告备忘》。从六个方面详细地分析了中国各方面包括经济体制方面的一些因素和内容。包括,货币可自由兑换的程度;雇员和管理层谈判的自由程度(比如说中国没有罢工权);还有中国对外资的一些控制程度,说中国对外资还是存在限制;另外一点就关于政府对生产资料所有权的控制,比如中国大量的国有企业控制生产资料;还有中国政府对经济的干预,比如说中国的经济规则,产业政策,电力能源由国家定价等;还有一些其他的因素。综合各方面因素,他们认为中国仍然不是一个市场经济国家。

    第三份报告是《中国WTO合规性报告》。中国是2001年加入WTO的,在此之后,美国基本上每年都发布一个中国是否是遵守WTO规则的报告。这份报告里面有一个结论,核心的结论是2001年支持中国加入WTO本身就是一个错误,这是一个颠覆性的结论。在这个报告之前,所有的美国发布的关于中国问题的合规性报告,总体来说对中国还是持肯定性态度。虽然少不了有很多批评意见,但是总体还是持肯定意见。从2017年报告开始,基本上就是一个颠覆性的结论,认为当初根本不应该支持中国加入WTO。为什么呢?第一说中国是一种国家主导的经济模式,并没有变成西方那种所谓的自由和以市场为导向的模式。第二是说WTO规则,它已经不足以制约中国的这种扭曲市场的行为。尤其是WTO里面没有规定对于中国所谓的国家资本主义行为,应该怎么办?第三点是关于过去五年内的改革,尤其国有企业改革,更多的是增加了政府在经济中作用,而不是让市场发挥更大的作用。基于这三点得出这么一个结论,即当初根本不应该支持中国加入WTO。今年1月美国还发布了一个中国2018年WTO合规性报告。里面再次列举了中国很多所谓的违反WTO承诺方面的一些做法。比如说中国政府一再通过各种手段进行强制性的技术转让,政府和市场没有分开,没有开放。很多行业仍然依赖进口补贴,中国还实施了很多种非法的出口限制,监管体系不透明,这个是对中国的非常全面的一个负面评价。

    还有一份报告是《美国贸易政策日程报告》,2018年年初发布的报告全名为《2018贸易日程2017年的年度报告》。里面对2018年的贸易政策提出了五点,其中很重要的一点就是加大贸易执法力度,使不守规则者不再获利,不能再占美国的便宜。2019年也在今年年初,同样发布了2019年的贸易日程和政策报告。里面强调了三点非常重要,首先特朗普政府继承了一个对美国公司或者是工人非常不利的、存在严重缺陷的全球贸易体系。第二个说在特朗普政府的领导下,美国已经对美国主要贸易协定下的义务又进行了修订,并强化了贸易执法的力度。第三点是说美国在贸易政策领域里面就是寻求和达成一些新的贸易协议,比如说退出TPP,跟每个国家协定重新修订之后,原来的北美自由贸易协定修订成了美墨加贸易协定。另外就是要在2019年要继续实施更强的贸易执法,这是美国的基本贸易政策方面的一些基本内容。

    2019年4月份,美国还发布了《国家贸易评估报告》。这个报告里面包括很多国家,但中国当然是重中之重,从八个方面全面地评价中国贸易政策方面的一些做法。它认为这中国还存在很多贸易壁垒,比如说产业政策、政府采购、贸易救济、知识产权、服务贸易、农业、透明度等方面,都存在一些贸易壁垒的做法。这都是美国对中国单方面的评价。

    除了美国政府单方面的一些评价发布对华的一些贸易政策措施以外,还联合欧盟、日本连续发布了六份三方联合声明,从2017年第11次WTO部长级会议开始发布,截止目前已经连续发布了六份。这六份三方联合声明里面最核心的内容,就是针对非市场导向的政策和做法制定一些新的规则。新规则内容:第一是特殊的补贴规则,第二是特殊的国有企业规则。它联合美欧日三方来做这样一个事情。他们想做的这些事情毫无疑问是针对中国的。

    总体来说,西方或者美国对中国的核心关注是中国的国家主导的经济模式。这与西方的所谓自由市场经济模式是有差异的。我们的所谓国家主导的经济模式最大的特点:第一是以国有企业为代表的公有制为主体。第二个特点是经济规划和产业政策为手段来推动经济的发展。这种经济模式和西方所谓的自由市场经济模式是不一样的。在面对这样一种经济模式竞争的时候,美国对华贸易政策出现了转向,或者说贸易政策基调已经产生了很大的变化。总体来说,以前我们说接触和包容的政策。近两年以来,美国对华的一系列做法来看,实际上这种贸易政策和做法已经转向围堵和遏制,从长期来看,这种政策的转向已经完成了。这种围堵和遏制必然是长期化,短期内是不可能出现缓和或者改变。

    二、经贸摩擦热点问题

    因为出现上述贸易政策方面的转向,美国实际上也不断地加大对华的贸易执法的力度。可能大家关注这些问题时,经常看报纸上今天出了这个事,明天又出了那个事。我们大概总结一下,美国会在法律框架范围之内,利用其国内法律、国际经贸法律体系和制度,来全面的对华发起了各方面的经济贸易调查或措施。大概有两类,一是经贸调查类的措施,第二个就是其他经贸摩擦的措施。调查类的措施,第一就是反倾销/反补贴调查,这是一个非常传统的对华的贸易执法手段,第二个是保障措施调查,第三个是337调查。还有我们知道美国的232调查,美国的301调查。后面将简单地给大家介绍每一项调查的一些背景和内容。除了经贸调查以外,还有其他方面,在多边领域提起对中国的强制技术转让的WTO诉讼,以及收紧了对中国企业去美国投资的投资安全审查。另外两点就是经济制裁和出口管制。实际上大家最近关注比较多的像中兴、华为,这些都涉及到美国的这种经济制裁、出口管制相关制度的一些执法及其所产生的后果。美国就是在利用其非常发达成熟的国内法律体系全面地打压中国。

    下面,借这个机会简单介绍一下美国的贸易执法工具及其内容,因为时间关系,我不会讲太多法律技术问题,比如仅讲反倾销反补贴都可以讲一天,我只简单的介绍一下,大概贸易执法工具有哪些,是什么。

    首先,反倾销反补贴调查。最基本的法律要素就是存在倾销/补贴,存在损害,并且存在这样一种因果关系即由于倾销行为或者是补贴行为导致了美国国内产业的损害。那么,美国政府就可以对中国的产品加征特定金额的关税,反倾销税或者反补贴税。如果大家关注这些内容,可能经常会看到报道,比如说美国又对中国产品加征100%,200%,300%的关税。应该是在前几天6月初的时候,美国对中国有一个叫弹簧床垫的案子,加征1732%的关税,这基本上算是创造了人类历史的新记录。一个产品倾销到美国,倾销幅度高达1732%,这是非常荒谬的。当然,在这里不详细批驳。什么是倾销?我们可能通常理解倾销是指我们卖到美国的价格比美国的产品价格低,其实不是这个定义,准确的倾销定义,是卖到美国的价格比在国内销售的价格低,才是倾销,说白了是一种价格歧视性行为。但是针对中国的反倾销调查过程中,又有另外一层的歧视,就是说中国国内的价格不能用,为什么不能用?因为美国认为中国是非市场经济国家,拒绝用中国出口美国的价格与中国国内的价格比,美国要用国际市场的价格、欧盟价格,墨西哥的价格,或者巴西价格进行替代,那么它会构造出来一个如果中国是市场经济国家某一产品应该有的非常高的中国国内价格。这就是我刚才说的为什么有1732%的来源,当然这个幅度还有其他的影响因素。简单地说,美国找了一个所谓的替代国家,算出来很高的倾销幅度。第二点是关于补贴,补贴是说政府的一些财政资助行为,给予企业的一种利益,而且这种利益是有专项性的。最典型的补贴做法就是政府给钱,企业从政府拿到资金叫补贴。在针对中国的反补贴调查过程中,有一些歧视性不公正做法,说你中国的民营企业,从国有企业买原材料,同样构成补贴,美国也把这个作为补贴。中国企业从四大国有商业银行贷款,也构成补贴,具体而言,美国以法律规定,或者法律解释的形式,把所谓的国有企业和国有商业银行也解释成所谓的公共机构,类似于政府的公共机构。因此从国有企业买原材料,或者从国有商业银行贷款都算补贴。这通常是中国企业反补贴税率里面最主要的一个补贴税率的来源,这都是针对中国一些歧视性的做法。

    第二个措施我们叫保障措施,保障措施其实并不是针对中国的一个歧视性的调查,保障措施有三个要素,一个是进口激增,第二个是严重损害,第三个是因果关系。因为某个输美产品突然进口出现激增,对美国产业造成严重损害的情况下,美国可以采取一些保障措施,包括加强关税、出口配额等。但是保障措施理论上来说,是一个全球化的措施,它是无差别的适用于所有进口,即所有出口到美国的产品,它不是专门针对中国产品的措施。但是,比如2017年的时候,美国针对洗衣机和光伏产品发起了一个保障措施调查,这个调查理论上是针对所有进口产品的,但是这两个调查很大部分的产品都来自于中国或来自中国企业在其他国家的生产基地,比如在马来西亚的光伏企业。所以就是变相针对中国产品的一个调查。

    另一个对华贸易执法方面力度比较大的,或者最频繁使用的是337调查。337更多的针对是进口贸易过程存在侵犯知识产权,或者其它不正当的竞争行为,最主要的做法还是针对专利侵权行为发起的一个调查。当然近年来美国发起337调查,越来越多的也涉及到一些不正当竞争行为,包括反垄断的一些内容。337调查有一个非常典型的特点,和这种专利诉讼相比调查期比较短。处罚非常严厉,它可以形成一个对物的管辖权,它可以不指定特定的人,可以针对某一类产品发布一个排除令,所有这些产品都可能受这个排除令影响不能进入美国市场。337调查最大的一个特点,它是一种行政调查,这种准司法的行政调查,它的效率非常高,所以也是非常受美国知识产权人或者专利权人的青睐。337调查里面,我们之前做过一个统计,大概一半以上的337案件都涉及到中国的企业,或者是涉及到中国的产品。

    下面我们要介绍的是美国的232调查,232调查就是以国家安全为名义,因为某一些进口产品对美国的国家安全造成了损害的情况下,所发起的一个调查。在2017年的时候,美国针对钢铁和铝产品先后发起了232调查,最终2018年初的时候采取措施,对钢铁采取25%的额外关税措施,对于铝产品采取了10%的额外关税措施,这是232调查。在232调查里面,最大的受害方不是中国。因为在钢铁产品的进口来源国,中国排不到前十。铝产品,中国大概排在前六,它打击的最主要对象是加拿大,日本、墨西哥,还有像欧盟这些传统的贸易伙伴。实际上美国是希望利用这样一个232调查来打压其他的贸易伙伴,让他们做出一些让步或者妥协。当然我们知道除了对钢铁和铝产品的调查以外,美国其实对汽车也发起了232调查,这个232调查程序已经结束了,美国特朗普政府决定推迟六个月继续谈判,并不直接采取措施。对汽车采取232措施,如果加上25%的关税,最大的受害者是日本和欧盟。美国实际上用传统的232贸易调查手段来打压自己的贸易伙伴。希望通过这种打压手段来获得双边谈判的筹码。一般而言,所谓的国家安全,通常都涉及到军事方面安全,为什么说进口的钢铁和铝产品可以损害美国的安全?美国有一基本逻辑,就是进口钢铁和铝产品冲击了美国的钢铁和铝产业的生存。这样会导致在紧急情况下,美国的钢铁和铝产业没有办法满足美国军事方面对钢铁和铝工业的需求。这个结论有人提出了质疑,到底美国的军事工业对钢铁、铝的需求是多少?应该有人专门做过一个统计,应该不占到美国钢铁和铝总产量的3‰左右。实际上这个结论是完全不能成立的,就是说钢铁和铝产品的进口可以威胁美国的国家安全,这是一个非常荒谬的调查。

    其次介绍美国301调查,这个调查专门针对中国。刚才介绍232调查并不是专门针对中国,而是针对来自全球的进口产品。301调查是专门针对中国的一个调查,2017年8月份发起的,这也是中美贸易战发起的最重要的一个法律调查的基础。基于这样一个调查,美国先后对中国的340亿、160亿和2000亿美金的进口产品加征关税。上周的时候刚开的听证会准备继续对剩下的3000亿美金的产品加征关税,基本上如果说采取最终措施的话,就是说针对中国所有的产品都会采取关税措施。301调查最根本的内容是什么?原因是什么?美国先后发布两份报告,一份是原报告,一份是更新报告。原报告于2018年3月发布,更新报告是2018年11月发布的。他们经过调查认为,中国政府有关在技术转让、知识产权及创新政策措施方面,对美国的商业经营造成了不合理或者是歧视性的限制,这是301报告的最基本的内容。他强调了中国政府通过合资企业的要求、关于外商投资的限制、行政审查许可的方式,强制美国企业实施技术转让。还有就是说中国在美国企业向中国企业技术转让过程,存在歧视性的许可程序。第三点就是关于投资兼并的方式,大规模的技术转让。第四点,是说通过网络入侵的方式盗取美国的商业信息和技术。这四点大概意思是说,首先中国人要求跟美国人是强买强卖,要求你必须把技术卖给我。如果说强买强卖不行的话,我们就去美国买,买不到就去偷,这就是美国人一整套的强盗逻辑。2018年11月份发布了一个更新报告,也针对这四点做了一些更新。首先他说尽管中国已经放松了对很多领域的外国所有权限制,但是仍然对外国投资者存在限制。关于针对中国的一些歧视性许可限制,美国已经在WTO争端解决机构提起了诉讼,当然这个诉讼美国已经中止了,因为实际上中国已经删除了行政法规中所涉及的内容。第三点是说关于中国政府支持中国企业去美国投资,收购企业,促成技术转让。实际上2018年以后,中国对美投资也显著减少,但是他认为那种做法仍然存在。最后一点,关于网络侵权及网络盗窃的行为,说这种手段是更越来越隐蔽,这是301调查的一些基本内容。针对301调查,美国采取的主要是四个方面措施。除了刚才提到的加征关税的措施以外,已经存在对2500亿产品的额外关税,美国还威胁对3000亿输美产品继续加征关税。第二点就是刚才提到的WTO诉讼,美国把中国的所谓的强制技术转让的做法提交到了WTO。第三点是关于投资限制,要限制中国企业对美国投资,美国通过了一个FIRRMA法案,《外国投资风险评估现代化法案》,要加强中国企业对美国投资的一个审查关注。第四点关于加强出口管制这一块,对新技术加强管控,目前还没有发布一些新的法规。主要针对中国的四个方面措施,WTO诉讼、加征关税、投资限制和出口管制。

    经济制裁和出口管制是美国最重要的两个执法手段。通常因为外交、人道或国家安全的原因,美国对特定的国家或者实体实施经济制裁。美国出口管制是另外一套法律制度,实际上出口管制很多时候是实施经济制裁的一个重要手段之一,但是跟经济制裁又有所区别,并不完全是经济制裁的一个内容。美国实施经济制裁和出口管制的机构比较多,美国总统有非常广泛的权力,美国财政部是实施经济制裁最主要的部门,美国商务部执行美国出口管制法的主要部门。除此之外,像美国司法部也涉及到经济制裁和出口管制领域的一些行政执法。中兴事件大家可能都比较关注,中兴事件实际上是一事三罚。美国财政部以中兴违反了经济制裁相关法律作出处罚,美国商务部以中兴违反了出口管制相关法律作出处罚,美国的司法部同时也作出了处罚,因为中兴的一些做法已经涉及到触犯刑法,实际上一事三罚。

    最后是关于外国投资国家安全审查的法律,2018年8月13号,美国总统签署了年度国防授权法案,一并通过了《外国投资风险审查现代化法案》和《2018年出口管制改革法案》。这些法案对中国的投资企业特别关注,里面有特别详细的内容,比如在审查国家安全的时候考虑的一些因素,同时显著的扩大美国外国投资审查委员会的审查范围和内容,同时对程序方面的规定做了一些更新。

    以上是美国的在中美经贸摩擦中所采取的一系列贸易执法行动,对中国直接或间接地产生了很多的影响。

    在过去的这两年内,我曾在很多地方、很多企业做过讲座。在中美贸易摩擦过程中,中国企业最关心的是两件事。第一美国对我们的产品加征关税怎么办?所以我们今天专门有一部分就是应对美国的301关税措施。第二个问题,大家关注最多的是如何应对美国的出口管制和经济制裁?尤其是孟晚舟事件发生以后,因为涉及到高管的个人人身安全,很多企业对这个问题的重视程度又提升了一个新层次,大家都想了解出口管制和经济制裁方面的风险以及如何去防范规避?今天主要结合这两点,试图介绍实务中如何去应对国际经贸摩擦的风险。

    三、美国301关税措施及应对

    首先,301关税措施。美国政府先后发布了四个对华输美产品额外关税的清单,第一个涉及340亿美元输美产品,第二个清单是160亿美元,第三个清单是2000亿美元,那么最近的一个清单是3000亿。3000亿清单是今年5月份的时候,中美双方在经过第11轮谈判没有达成协议的情况下,美国政府抛出来的最新的一个清单。实际上中国政府也采取了一些反制性措施。2018年6月采取的反制措施是加征25%的额外关税,涉及商品是340亿美元,2018年8月8日的时候是160亿,关税也是加征25%。9月18日的时候也发布了一个清单大概是600亿美金。实际上随着中美贸易摩擦或者是谈判的进度,出现一些变化之后又有升级的。我们大概算一下应该是340+160+600是1100亿美元。有的同事问美国对我们额外关税涉及的金额,2500+3000亿大概是5500亿美元输美产品,中国怎么只反制了1100亿美国输华产品?实际上这基本上中国所有的家底。2018年或者2017年中国出口美国的货物总值大概在5600亿美元。中国从美国进口大概1200亿美元,所以不可能每次都对等反制的。最后一批的时候,实际上中国只有600亿美金能反了。从加征关税的角度实际就不对等。另外,中国也发布了关于反制措施加征关税税号排除申请,陈处会给大家详细的介绍,我就不讲了。

    我们简单介绍一下,关于美国对中国加征关税,中国企业应该怎么办?有两点大家可以去做,第一点是关于申请产品排除。第二点是关税筹划。关税排除这一块,目前340亿、160亿产品排除窗口期已经结束了。2000亿美元产品的排除期在6月30日正式启动。如果有涉及到的企业,可以去关注一下,美国信息网站都已经公布了(6月30日后,产品排除需要通过https://exclusions.ustr.gov网站进行)。

    申请产品排除的申请人,必须是美国的一些利害关系方,包括美国的商会,我们很多企业说我们中国企业可不可以去?中国企业可以,但是不能以自己的名义去提交,因为不是美国利害关系方。可以联合美国的进口商或者生产商一起去提交。去年,我们也代理了个别中国企业去做产品排除,更多的说是中国企业促成美国的进口商去做这个事情。费用大家一人承担一半,将来如果排除的话,有一些退税措施,因为它是追溯适用,退回来的税款大家也能一人一半,风险共担,利益共享,这样一种模式和关系一起去操作。提交申请的信息其实也不是太复杂,需要提交相关产品物理信息的一个详细描述,特别是对应的十位海关编码,因为加征关税的时候,关税编码是按照8位税号来做的。美国发布的8位税号编码,如果要产品排除的话,要提交10位海关编码。就是八位向下的某一小类产品,哪些小类产品需要排除。第三个信息是申请过去三年内,每年从中国进口该产品的数量和金额。第四点关于进口产品是最终产品还是生产投入。第五点关于是否曾经进行过产品排除申请。除此以外,还有更核心的一些信息,该产品是否只能从中国进口,或者是否可以从第三国进口。还有就是如果加征关税,是不是会对美国的利益造成严重的损害。另外,关于这个产品是不是具有一些战略重要性,产品是不是与中国制造2025相关。这里我简单地补充两点信息,第一点,目前在第一批产品里面,有一些中国产品已经被排除了。据统计这些产品与药品或与军事用品相关的居多一些,因为可能更多的涉及到美国的一些自身的公共利益的需求,所以可以得到排除。另外一点,在上周的美国听证会上,针对反对加征关税的意见,听证会的现场,调查官基本上只有一类问题,即产品是不是只能通过中国买?如果说不是,那么是不是可以把这个产品的产能转移到其他国家去?如果是,哪些国家可以,大概多长时间?利害关系方大概的答案基本上都是,可以转移,可以转移到越南去,转移到泰国去。转移大概在一年左右,两年左右之间,大概两三年时间转移过去。基本上是这么一个答案。反映了什么?之前我写过的文章,就是关于从产业链的角度来看中美贸易摩擦的冲突。美国实际上对中国加征关税,打压中国的进口产品,还有另外一个用意或者是企图,其实也非常明显。就是想把中低端的产业挤压到东南亚国家去,转移出中国。另外,在高端产业链上,其实也是很明显,打压中兴和华为为代表的信息技术,采用出口管制、经济制裁这样的手段,来打压中国的高端产业。同时用高关税的方式来打压中国的中低端产业链,用经济制裁和出口管制手段打压中国的高端产业链,从产业链的两头来挤压中国,美国的用意其实非常明显。

    关于排除程序,我们简单的列一下,大家可以参考。大概排除的流程:有一个预审,提交了之后有一个预审阶段,预审提交如果符合要求,会有一个公众意见的征询期,大概其他一些关系方有14天的评议期,14天的评议期之后,申请人还有7天可以再进一步的反驳。评议期结束之后进入初步的实质性审查。实质性审查之后,有第三个阶段叫可行性审查,主要是和边境保护和海关局进行磋商,进一步确定产品排除的可操作性。如果通过之后,基本上进入了一个待公布阶段。获得批准的话,最终会发布在美国的联邦公报上。如果获得了排除的话,可以追溯适用,自征税之日起生效。就是从去年9月份征的税,今天获得一个产品的排除令的话,从去年9月份到今天,你进口产品所有的税都会退还给你。另外一点是排除令只是自公告之日起一年内有效,一年之后还要再复审,复审排除令是否可以继续适用。第三点就是排除令针对所有产品,它不针对申请人,并不是说谁去申请谁受益,所有产品的出口商和进口商都会受益。这种做法某种程度上会打击很多企业的积极性,比如我花这么大力气去做,大家都受益,并不是我一个人受益,某种程度上企业会有这种想法。现在国内有一些行业协会、商会,也在统一组织,把大家组织起来一起去申请,这样大家绑在一起可能会好一点。这也是一个方法,也是一个很好的做法,避免有人觉得我花了钱让别人搭便车这样的想法。

    另外一个应对措施,是关税筹划。客观地说,能被排除的必然是少数,是极个别的。针对5500亿美金的产品,即使排除一千个产品,这些产品也是极少数。因为有很多上万个的不同的产品都在,所以能被排除的肯定是少数。目前我们看到统计数据,不一定准确,已经大概不到200-300多个产品,那么绝大部分没有被排除的产品应该怎么办?还有没有可以操作的空间?我们认为可以从关税筹划的角度来看这个问题。当然,并不是说教大家去违反法律,或者是从违法的角度去做这个事情,而是从现行的国际协定、国际条约和相关国家的国内法的角度,去合理地规避关税。并不是弄虚作假,或者去逃避关税。决定关税金额实际上有四个因素决定,第一是海关估价、第二是海关分类和税率、第三是原产地、第四是关税的减税措施。这四个因素决定了一个产品出口到一个国家的时候,应该交纳的税金。首先看海关估价,海关估价实际上是有交易价值,即商业买卖交易金额,加上包装费用、中间费用、版权许可费等,它不包含进口后的安装维修技术支持,还有一些税。这是海关估价的一个最基本的原则。海关估价还有很多各种各样的方法,理论上在交易价值之外,如果交易价格不能确定的话,还要采用其他的一些方法来确定。这是海关估价的一个基本原理。这里面我们可能存在的利用空间,一个基本的原理是说你的进口价格越低,交的税越低;在税率固定的情况下,价格越低交的税越少。这里有两点可以去考虑,第一是关于交易定价问题,只要在符合关联方海关定价规定前提下,就可以尽量的减低出口价格。当然关联交易定价也是有原则的,关联交易定价并不是无条件的很低,但是通常来说,只要关联这个价格,符合市场原则定价,都是可以去操作的。第二个就是关于交易价格的分解,关税原则上针对货物不针对交易相关的许可费、研发费、安装费等。我们在交易的过程中可以设计,如果是此类费用的话,可以把它作为一种其他形式的服务,或者是技术的方式进行交易,关税不对服务或者是技术征收关税。这样,从交易价值把服务和技术剥离出去,另立合同来进行交易,只要是在合法合规的范围之内,实际上一定程度是可以减低交纳的关税。

    第二点关于海关分类的问题,如果说将来3000亿美金的产品都被征收关税之后,海关分类这一可以利用的机会或窗口就已经很小了。海关分类,如果之前只是有500亿美金的产品被加关税的时候,海关分类还是有很大的操作空间。第一核对你列出产品是不是落入在被征税的管理范围之内?是不是有可能归入到其他的范围内。大家会觉得是很浅显的道理,实际上很有用。我们去年涉及到一个中国的企业,它出口的是空调上的一个配件,是铁制的,以前出口从来不关心税号,随便填一个,大概归类。但是加征25%的关税以后,在归在哪一类项下,就完全不一样,有人归在所谓的空调制品项下,也有人归在铁制品项下。这个产品普通的海关税率都是一样的,正常出口到美国,也不必特别关注归在哪个八位税号项下。但是宁波企业发现,很多同行一直都是把这个产品归在另外一个没有被征税的税号项下。所以,大家可以看到税号是一个可以操作的空间。第二点就是往上游走,你这个产品被征税后,如果产品的零部件、原材料、半成品之类没有被征税的话,你可以出口零部件。第三点就是往下游走,比如一个半成品被征税之后,可以把它做成成品再出口。第四点就是对不同的被征税产品进行组合后出口,如果这个组合的产品没有被征税的话。这是去年在广东、在深圳做讲座的时候,一起交流时,一个企业的做法,其实是非常巧妙的做法。美国这个企业是做污水处理传感器设备,他需要电缆,还有主板,感应器等。电缆、主板都是加税关税清单上的一个是清单一,一个是清单二。第二个是感应器是来自台湾,去年,他们做一件事情,就是在中国东莞找了一个代工厂,采购电缆和主板,从台湾进口感应器到东莞,然后由代工厂组装成污水处理传感器再出口到美国。因为当时美国还没有对污水处理传感设备加征关税。

    关于原产地的问题,这是我们现在很多企业在关注的一件事情。美国的301关税是指针对原产自中国的产品加征关税。如果产品不是原产自中国的,就可以不用加征关税。比如说原产地越南,不受原产地管理措施约束。现在很多中国企业就把一些产品出口到越南,买一个虚假的原产地证明,然后再出口到美国。这个做法某种程度上是违法的。现在也有很多中国企业去越南投资工厂、去建工厂,生产再出口到美国,这本身没有问题,实际上就是利用了原产地规则来规避301关税。当然也会对中国经济带来一些负面的冲击。等于说中国的生产型企业全部都转到东南亚国家去了。对中国来说肯定是很大的损失,一是资金外流,第二是可以导致就业的问题,很多工厂关闭,导致工人失业的问题。原产地规则有两类,一种非优惠的原产地规则,一种是优惠的原产地规则。什么是优惠的原产地规则?就是美国和其他国家签订了自由贸易协定中关于原产地的规则,比如说美国和加拿大、墨西哥签订的自由贸易协定,都是典型的自由贸易协定。在这样一个自由贸易协定里面,基本上所有的产品都是零关税,他们之间的产品都是零关税自由通行的。与零关税相匹配的,有一整套的原产地规则,针对每类产品都有非常严格的原产地规则来约束,并不是所有产品都可以享受这种零关税。最新的《美墨加协定》里面有很重要的一点,比如汽车,原产自墨西哥的汽车零配件必须达到百分之七十五以上,才算是在墨西哥原地生产,才能享受到出口美国零关税的税率,这就是所谓的优惠的原产地规则。所谓非优惠的原产地规则,它是相对于这种与美国有自由贸易协定地区国家相对而言,它是一种并不成文的一个规定,适用的所谓的就是最惠国税率。这种原产地规则更多的依赖于一系列法律的判决、海关案例。优惠的原产地规则,在双边的自由贸易协议里面都会有非常明文的详细规定,这是一个规则的基本内容。

    非优惠原产地规则,有两个标准,第一个是完全获得标准,第二个实质改变标准。完全获得标准比较容易理解,比如说大豆在墨西哥种的,收割以后存储,这就是百分之百从墨西哥获得,可以依据完全获得标准。那么在全球产业链中,通过全球分工合作的情况下,很多产品都不知道哪里生产。我们经常举一个最典型的例子,就是苹果手机到底是哪里生产?这是没有一个定义标准。只有一条实质性改变标准,苹果手机背后写的通常是在中国组装的,并不是在中国生产。它里面的很多零部件元器件可能来自于日本、韩国、台湾,绝大部分来自这些地方,中国只是一个组装地。在这种情况下很难判断产品到底来自于哪里。为此,有个叫实质性改变标准,实际改变标准会考虑很多因素,比如产品名称、性质变化、原材料的占比、最终用途,产品的生产过程中的增值,这个产品最本质特征是由生产过程赋予的,还是由进口的原材料、零部件赋予的。在美国海关如果发生争议,会去考虑这些因素或者是标准。在实践中这种非优惠原产地规则大家并不会特别去关注,因为非优惠的原产地规则,实际上是在海关实务中是一个最差的待遇,也就是我们说的叫最惠国待遇,就是给所有人的待遇都一样,适用非优惠的原产地规则。在这种情况下,所有人的优惠都一样的情况下,你来自于哪个国家并不重要,来自于任何国家都是5%或者都10%,所以非优惠原产地规则大家都并不特别关注。

    优惠的原产地规则也是有两类,一个是完全获得标准,另外一个就是实质性改变标准。实质性改变标准根据现行的美国与所有国家签订的自由贸易协议里面,大概有三类:第一是税则改变,第二从价百分比,第三加工工序标准。我们列举一些例子,比如说税则改变标准,美国与巴拿马签订的贸易协议里面有一条叫税则改变标准,还有与阿曼签订协定中对纺织品有一个完全的获得标准和从价百分比标准。还有其他标准比如说特定加工工序标准,美韩的协定里规定,只有特定工序,比如漂白、染色等精加工工序,在特定的国家完成,才能认定说纺织品原产自韩国。

    现在很多中国企业在做这方面的工作,希望通过原产地规则来规避美国的301关税。当然我们强调一定要合法,因为很多中国企业把产品出口到美国,先出口到越南,简单换一个包装,买一个当地的原来地证明,然后再出口到美国去,这个客观存在法律风险的,这种做法并不建议。关税筹划需要分析和考虑美国和十四个国家签订的优惠的原产地规则及非优惠原产地规则,结合美国与不同国家、不同区域的自由贸易协定中的原产地规则的规定,相应的改变自身生产流程和设计,比如说法律规定必须特定的生产程序在某个国家的时候。我们可以把以某一个生产工序搬到这个国家去进行生产,那么实际上就可以达到原产地规则标准,达到规避美国301关税的目的。但是这个要具体结合特定的产品来进行分析,需要结合特定的美国的不同国家签订的这些双边的自由贸易协定的内容进行详细的分析,来设计我们自己的规避301关税的一个做法。

    最后一点是关于关税减免的。我们都知道中国存在自由贸易区、保税仓库、临时进口、进料加工等规定。实际上在美国的海关法也有类似这样的制度,中国这种制度实际上都是从美国借鉴来的,美国也有自由贸易区、保税仓库、临时进口、进料加工这样的措施。中国企业,比如可以跟进口商协商去改变贸易方式,原来一般贸易进口要加征25%的关税,如果产品将来是要他们最终产品是要复出口,可以改成进料加工贸易方式,实际上也可以规避美国301关税,当然要结合美国当地的一些做法,国内法的一些规定,包括保税仓库规定,自由贸易区的一些规定。

    四、出口管制和经济制裁风险及应对

    下面简单介绍关于出口管制,还有一系列经济制裁管理方面的一些风险及应对措施。篇幅所限,只能简单介绍每个机制大概的内容和风险,以及企业可以做哪些事情去防范它。

    首先从华为案例讲起。华为案例涉及孟晚舟事件,她现在被羁押在加拿大,等待美国司法部的引渡。美国也正式起诉了美国华为,向孟晚舟提了23项指控,指控涉及到的内容包括涉嫌串谋银行欺诈定为欺诈诈骗罪以及违反美国的金融法,还有就是共谋洗钱这样一些罪名,这个被诉对象包括孟晚舟本人也包括美国华为公司,还有一些关联企业,实际上华为也进行了一些相应的反制,把美国政府告上了美国法院,包括美国的一些法案违宪。最新的就是美国对华为,实际上更多的是一个出口管制方面的做法,美国把华为列入了美国出口管制的一个实体清单。列入实体清单的企业,原则上出口美国产品涉及到实体清单的企业都需获得政府批准,批准才可以,这是最新的一个动态。2019年5月20日,美国发了一个90天的一个临时通用许可,临时通用许可的范围非常窄,主要是针对已经存在的网络设备的运营继续供货,对于已经存在的手机设备的支持,对网络安全研究漏洞披露和武器相关标准的一些研究。除此之外的其他方面,都需要获得单独的申请或者单独批准。这是华为的一个案例,影响比较大。

    除此之外,比如说烟台的杰瑞,因为涉嫌违反美国的对伊朗的经济制裁,具体涉及通过中国向伊朗出口或再出口美国原产地货物。商务部下属工业安全局以违反出口管制规定为由罚了60万美金,并将其列入实体名单,财政部下属海外资产管理办公室以违反美国对伊朗制裁为由罚了277万美金。。最后,杰瑞集团统一支付了罚金并达成和解,这个和中兴事件是比较相似的。具体在认定杰瑞违反经济制裁一案中里有个加重处罚的因素,还有减轻处罚因素。对于将来我们企业在应对风险的时候,可以去参考。加重处罚的因素,首先说杰瑞集团蓄意违反美国对伊朗制裁法律,从事并有系统地混淆其所知道的公司政策和经济制裁所禁止的行为。在美国开始调查以后,仍然继续从事这种行为;第二杰瑞集团的几位雇员,包括几名管理层人,当时都明显知道在伊朗这个行为可能是违规的。第三杰瑞雇员采取措施,包括设立中间商,向美国政府隐瞒交易的性质。第四在调查过程中,还伪造电子出口申报资料,向美国政府作虚假陈述。第五关于杰瑞集团多年来一直从事这样的行为,提供多达五十多万美金的货物。第六点杰瑞集团是一家有商业经验的国际公司,在很多地方都设有子公司,理论上它知情的义务或者遵守法律的义务应该更高一些,那么这六个是加重处罚的因素。

    还有减轻处罚的几个因素,第一它以前没有被处罚过。第二就是说被处罚之后,积极地披露涉及其他制裁方案可能的违反行为,并且积极地回应了相关的一些信息要求。第三点是同意的关于诉讼时效290天的一些限制,就是说加速调查的一些限制。第四点是积极采取一些补救的措施和修订行为,防止违法行为再次发生。实际上在每个案件里的认定或者采取的因素都是不一样的,这些都是在个案采取和认定,大家可以去参考。这个案子出来以后,实际上杰瑞集团做了一个合规方案,终止那些参与伊朗的货物买卖个人雇佣行为,解聘一些相关的涉案人员。专门聘请一个第三方组织,对公司内部进行合规审查,并制定一个贸易和制裁合规的一些方案。另外第三点就是通过这个组织向杰瑞集团的所有雇员、高级管理人员,提供详细的技术业务培训。杰瑞集团自己内部专门设立了一个国际业务合规部,专门从事经济制裁和出口管制合规性工作。编写一份制裁合规的手册,作为执行出口合规的政策和程序。另外就是积极的和供应商联系,发布制裁合格证书,要求这些公司不得向美国被制裁的国家转售这些产品,这是杰瑞产品一个案子。

    去年还有一个比较大的案子,即福建晋华集成电路有限公司被纳入实体清单一案。福建晋华实际上是和美国的一家企业叫美光公司存在很多专利方面的一些纠纷。美国美光应该是在制造存储器方面是世界领先的最大的一个制造企业,企业曾经有一些高管去了台湾的联华,福建晋华和台湾的这家企业进行合资,包括把人员的流通,就产生了一些纠纷,美国指控中国的晋华通过被指控人员盗窃美国美光的一些技术。福建晋华在获得了这样新的技术以后,迅速在中国申请专利,申请专利之后在中国告美国美光侵犯专利权,美国美光表示这个专利技术原来就从我这偷来的,这是两家最早的恩怨。一开始福建晋华申请专利告美国美光侵权,美国美光在美国告福建晋华说其偷美国的技术专利,最后美国司法部对福建晋华提起了诉讼,这个案子目前还正在进行中,还在审查中。这个案子提起之后,美国商务部把福建晋华列入实体清单,基本上福建晋华就没有办法从美国去采购这些产品。实际上它不完全是个法律问题,更多的是背后很多这种利益集团和企业之间的利益之争。福建晋华被美国商务部列入实体清单以后,最根本的原因是什么?如果福建晋华能够在中国大量地完成动态存储器的生产能力建设以后,基本上就可以把美国美光从中国市场挤出去,美国美光在市场上可能面临的压力非常大,会威胁美国企业的生存。实际上这更多的是两个企业间的商业利益的之争,然后拿起了美国的出口管制和经济制裁,上升到这个层面。一开始大家可能在民法层面,知识产权层面的纠纷,最后就上升到政府层面,动用国家的力量,国家出口管制的手段,经济制裁的手段来打压中国的企业。

    简单做个小结的话,经济制裁和出口管制它实质上是交叉适用,出口管制很多时候是经济制裁的一个重要手段,比如说有些企业违反经济制裁的某些规定,被列入了美商务部的实体清单上。在中美贸易争端的大背景下,我们出口管制合规的这种重要性是越来越高。同时,我们企业应该更多的了解中美双方贸易执法工具。要更多的去熟知这些贸易执法工具的运用,然后才能更好的应对。

    下面简单地介绍经济制裁、出口管制的一些基本内容。首先经济制裁它是美国财政部下面的海外资产控制办公室来执行,这是执行对外制裁的一个最主要的机构。尤其是最厉害的一招,就是金融领域的制裁。比如说他制裁谁不能进入美国的金融结算领域,美国财政部还规定特别指定国家和被封锁人员名单,就SND清单现在也是威慑力很大。经常听到报道说伊朗谁谁被列入清单了,俄罗斯谁被列入清单。列入清单之后任何美国人不可以和他进行接触、交易。另外,该办公室还管理一些制裁豁免的许可。

    负责出口管制的部门的是美国商务部下属的工业安全局,它管理三份清单,第一个被拒绝贸易清单、第二个未核实清单、第三个是实体清单。中兴事件中,中兴被列为被拒绝贸易清单,华为现在被列为实体清单,这两个还是稍微有点区别。如果说被拒绝贸易清单,就直接判死刑,也就是说任何人不能跟他交易。如果说列入实体清单的话,是规定不可以交易,但是如果要交易的话,必须申请许可,实际上是华为在美国的很多供应商现在可能都在做美国政府工作的一个事情,就是说申请实体清单的一些豁免,像美国的高通,微软,还有google,它们应该都是在申请实体清单的豁免,这是两个部门最基本介绍。

    美国经济制裁实际上分有三大类,有全面制裁、行业或物品制裁、聪明制裁。所谓的全面制裁,最典型的就是说对古巴,对朝鲜,对伊朗、克里米亚,还有对苏丹进行全面的制裁,不得开展业务、冻结财产。而且全面制裁,还会涉及到次级制裁。行业物品制裁,比如说先进口相关国家的特定产品,进入投入市场,最典型的是去年美国对俄罗斯铝业的制裁,对特定行业的制裁。第三个叫所谓的聪明制裁,就是说要定点打击,发布被制裁的个人和实体名单,专门针对的某些特定的个人和实体的制裁。前两天美国又发布,把伊朗的最高领袖列入制裁名单,这就是聪明制裁最典型的做法,就是只是针对挑选特定的人来进行制裁。

    美国的经济制裁它还有两个级别,一级制裁和次级制裁。一级制裁简单的说,美国人不得与被制裁对象,一级制裁对于我们在座的各位不适用,跟我们没有关系,只是限制美国人不得和华为交易,或者美国人不得将产品出口到伊朗去,跟我们没关系。但是还有一个级别,所谓的次级指标,就是说你非美国人也不得与被制裁对象进行交易。这里面最典型的一个做法是什么?最典型就是说,我不允许美国企业从伊朗购买石油,我也不允许你中国企业从伊朗购买石油,这就是次级制裁最典型的做法,我们大家都觉得很冤,你跟伊朗打架为什么还不允许我从伊朗买石油,这你们俩的事情跟我有什么关系。这就是美国霸道的做法,这就是我们讲美国的霸权主义,典型的霸权主义做法,或者从学理来说叫长臂管辖。违反一级制裁,最高形式上可以判处20年的监禁,对公司故意的违法行为,可以判处有100万美元的这种刑事罚金。还有单笔最高的295141美金的这种罚款,这是美国法规定。这里面我们要注意一点,这个好像罚金不是很高,中兴怎么罚了十几个亿,为什么很高?单笔交易的定义是什么?单笔交易在实践执法过程中,如果你商业发票上每一个小物项都可以构成单笔交易,所以就是说从单笔交易的角度来说,单笔交易的范围非常广。如果说你要有个几百比,上千比交易,罚个十几亿很正常。还有一个违反次级制裁,次级制裁就是冻结,还有就是代理或过款账户的一些制裁,还有一些作为菜单式的制裁,它可以选取特定的制裁方式进行制裁。

    刚才我们讲的是经济制裁一些概述,下面就是关于出口管制的概述和内容。美国出口管制法基本有两类,一个是军事防务上的管制,另外一个就是军民两用物品的管制。最常见的我们都知道,就是说对这种军事和防务进行管制,其实是大家都能理解的,每个国家都有,不仅美国有,中国也有,其实最多的就是涉及到在座各位的就是说军民两用物品的管制。军民两用物品管制,美国专门有一个物项清单,这个清单其实是很长。

    在此,我们要澄清的一个很重要的概念,就是出口的概念是什么?最典型的就是你从美国境内实质性的运送转移,来源于美国的受管制产品、技术和物品。那么还有一种行为叫再出口,也属于出口,美国出口管制不仅限制美国向境外的运输转移,对于随后的这种二次或多次再出口,也同样有权管辖。最典型的行为,比如说中兴把美国零部件买完之后组装成一个通讯设备,然后再出口到伊朗,那么这个是典型的再出口行为。原来中兴没有被受到制裁之前,相关供应商把这个产品出口到中国给中兴,这个是没有问题,但是如果中兴把这个产品买来之后再出口到伊朗去,这是一个问题,就是典型再出口行为。这也是属于出口管制概念范围之内的。还有一种叫视同出口,就是在美国境内和境外的外籍人士传输提供无形资产,包括技术源代码或者是系统。比如说我们去美国开会,美国当地人把它们的技术软件拷U盘给我,然后我又属于被制裁对象,那么这个就属于典型的视同出口。还有一种就是国内转卖行为,典型的,比如说中国华为现在列入实体清单,不允许从美国购买特定的受管制的物项,那么国内转卖行为是什么样的行为?就是说你把这个产品,比如说小米没有问题,小米不受控制,小米可以去美国买,从美国买来的这些手机零部件,买了之后你把它转卖给华为,然后华为去生产华为手机,这个是不行的,属于国内转卖行为,也属于出口管制范围里面的出口概念之一。

    出口管制体系运作实施的时候,考虑四方面内容,第一个是物项,也并不是所有的产品都不可以,比如华为在实体出口清单上,并不是所有产品都不能出口到华为,比如我们从华为去美国买点大米行不行?这个是没有问题。或者买点大豆买点土豆,这个是没问题。但是如果你要是买受管制物项是不可以。第二个出口目的地,出口目的地是不是受管制的国家;第三个是最终用户;还有一个就是最终用途,是不是有可能用于军事用途。这是整个出口管制体系,在管理在审核的时候需要考虑的四方面因素。

    针对这几点,就是说美国出口管制的物项有一个专门的清单,有十大类功能组,给每一个产品都赋予一个代码叫ECCN代码,这是很技术的问题。就是它每一个产品是不是出口管制,美国商务部的网站上都有一个清单,大家可以去查,去查这个产品是不是在清单内。属于十个大类功能组,一个一个去查,查产品在不在里面。另外就是受管制的国家出于不同的原因,我们列了八个原因。每个国家的分类不一样,还有ABCDE分成五组国家,每个国家受管制的原因也不一样。像中国在D组,像E组里面就是伊朗、朝鲜这些国家,中国是仅好于伊朗、朝鲜这些国家是在D组,A组和B组基本上都是他的同盟国家,也就是有个物项,它出口的话应该受到管制的,但是如果你出口到不同的国家可能是不一样的,比如物项虽然受管制,出口到中国不可以,但是出口到加拿大可能没有问题,这也需要去查询,他法律体系里面是这么操作的一个过程。

    除此之外,还有一个是管制主体的问题,比如这个产品它是出口管制的物项,出口到中国也没有问题,但是你出口到中国,你不能出口到中国的特定实体,比如说华为。这个受管制的主体也是需要考虑的一个因素,就是美国商务部管理三个清单,被拒绝贸易清单、未核实清单、实体清单。如果我们在进口一个产品的时候,也需要去核实这个问题,最典型的比如手机零部件,理论上是受管制的物项之一,但是出口到中国是没有问题的,不存在这种国家安全的一些风险,可以出口到中国。比如说小米可以买,原来华为也可以买,但是现在华为不可以了,因为华为符合第三个条件,现在华为被列在实体清单上,他不可以买,但是小米可以买,这就是整个出口管制体系运作的一个方式,或者一个方法。当然还有我们刚才最终用途的一个目的,最终用途的目的是需要通过跟其他方面的一个因素来考量,但最主要还是三个因素来考虑第一出口的物项,第二个出口国家,第三是不是受管制的一个主体,这三个因素结合起来,你才能够判定说我这个产品是不是属于出口管制的范围之内。

    违反出口管制的责任比如说30万美金、交易金额两倍的罚款,还有一些刑罚处罚和罚金,取消出口特权、扣押或没收货物。美国经济制裁这两年也有一些新的动向,比如加大了对伊朗的制裁。美国自退出伊核协议以后,恢复了伊朗的全面经济制裁。据我了解,应该是对中国企业冲击非常大的,因为中国和古巴、朝鲜、叙利亚这些可能经济交往不是特别密切,但是中国和伊朗经济交往非常密切。我去年刚给中国的汽车工业协会,讲过一次关于次级制裁的问题,,在特定的这种行业能源行业、汽车行业、金融领域的一些行业,次级制裁对中国的影响还是很大。而且它对伊朗的次级制裁是切断美元的供应渠道,很多中国企业在伊朗开展业务基本上很难收回钱。但是我听说也有一些企业通过一些地下渠道、钱庄把钱洗回来了,但是这些都可能是风险度比较高的,继续这样做业务风险比较高。近年来,对古巴也加大了制裁,大家可能都知道新的一些动向。除此之外,除了对新的国家制裁以外,美国还加大了对新兴技术的管制。美国商务部发布了一个14个领域的新技术,做了一些征求意见,征求意见已经结束,具体的法规据说美国国内内部也争议比较大,比如针对这14个领域加强管制,可能会阻碍美国经济的一些发展。美国内部争议比较大,所以法规迟迟还没有出来。如果出来的话,针对这14个领域,将来也是我们在座的各位企业可能涉及到的话,可能会受影响的一个很大的地方,就是新兴的技术领域。

    最后一点就是关于投资安全审查,投资安全审查简单地介绍一下。实际上最核心的内容是美国通过了FIRRMA法案,投资安全审查在FIRRMA法案之前也有,任何一个中国企业进入美国投资美国资产,或者是技术,都需要通过美国的审查。301关税调查采取以后,美国要加大对整个中国去美国投资审查。美国通过FIRRMA法案专门对中国的投资进行了特别的关注,要求美国商务部每两年向国会和美国外国投资审查委员会提交中国在美的投资报告,这些报告当中比如说直接投资总金额、最终受益人、投资的价值、行业的分类,以及是不是为政府投资等分类内容。列举中国政府投资收购美国企业的清单,这些投资是不是与中国2025相关,这是专门要求针对中国的FIRRMA法案。除此之外,这个法案还列举了六个可能涉及到国家安全的考虑因素,第一个因素就是涉及到特别关注国家的交易因素,涉及外国政府对关键基础设施,关键材料、关键技术的控制。其他还会涉及到对工商业的控制,对国家安全、个人信息的信息控制,这是FIRRMA法案主要的一些内容。同时FIRRMA法案扩大外国投资,美国外国投资审查委员会的审查范围,如果涉及到所谓的关键技术、关键基础设施,和涉及到美国公民的敏感技术,这些投资都纳入了国家安全审查的范围之内。除此之外,涉及到房地产投资和敏感地区的房地产投资也要纳入国家安全审查。还有一些是专门为了绕过美国外国投资委员会的交易,也应该加大进行审查。FIRRMA法案也提了一些其他的程序性的修改规定。

    FIRRMA法案实施以来有一些相关执法措施,比如说禁令,禁止博通收购高通,禁止Canyon Bridge收购莱迪思半导体。除此之外,还有一些投资剥离令,强制要求收购方从交易中剥离。这个是北京昆仑科技在国内收购完之后,转让三年后被要求出售Grinder。还有就是碳云智能,腾讯投资一家公司要退出收购的进程,这实际上都是美国政府一些新的执行措施。据我们了解,自中美贸易战爆发以后,实际上中国对美国的投资已经出现断崖式下跌,基本上中国对美投资都很难去,尤其是中国国有企业对美投资已经是非常的谨慎。私营企业去投资的热情、力度可能也要在逐渐的减弱,在美国的这种打压之下已经很少。

    简单的叙述几点关于企业合规建设方面的一些建议。针对美国的出口管制,我们肯定要重视内部合规方面的建设和体系合规的评估。可能我们很多企业都不知道应该怎么做。但其实很多时候还是需要寻求一些外部力量,帮助企业建立一些规范的做法和制度。要根据美国法律一些规定,建立合规的体系,进行合规培训。第二就关于建设这样合规体系,一个是事先的防范,在搭建这样一个合规体系之前,全面系统梳理经营管理过程存在的一些合规风险,对可能发生的风险积极防范。第三个就是业务执行过程中始终监督,最后就是事后应对,如果真的出现问题,要及时采取补救措施。目前,从我们企业角度,更多还是需要被动去应对这个问题。因为毕竟从我们企业没有办法扭转美国的管辖,或者说是一种执法的一些行为,我们企业更多的还是去应对,积极的去防范这些风险,尽量避免被美国纳入实体清单。

    总体来说,关于应对列了几点。经济制裁防范的风险,可能还是要慎重与被制裁国家开展贸易和投资的一些活动。很多企业会说,我们伊朗业务怎么办?如果停下来,将来怎么办?我们肯定还是要慎重,当然对伊朗很多业务并不是在次级制裁中,其实有些业务还是可以做的。比如很多企业在伊朗从事工程承包,提供劳务服务,其实都还是可以的,并不涉及到次级制裁。关键是在提供服务之后,怎么把钱收回来,这可能是最重要的。另外在经济制裁里面,要建立客户筛查体系,要做一些经济调查。及时的关注经济制裁动向。在应对次级制裁过程中也设立一些合规性的条款,比如在美国退出伊朗核协议之后,很多企业,我们有些客户是钢铁企业就非常担心,我们钢铁转到伊朗去,将来会不会有问题。我们建议除了要做一些尽职审查外,在交易的合同里面也要写清楚,做一些类似于免责条款。要约定,购买方不得将这些产品转运到伊朗去,从某种程度上也是可以将来可以主张至少是作为一个侧面的证据来证明,你已经做了一些尽职调查的一些东西。第二点是关于建立合规的出口管制预警体系。关于风险评估美国商务部有提出九大要素:公司、业务活动、客户、国家、物项、最终用途、订单处理、运输、美国人,上诉要素涉及到方方面面的一些内容,很多细节,千头万绪,这些内容是贯穿我们业务链的每个环节,我们都要去警惕,或者是防范会不会有可能违反美国出口管制的法律规定。比如客户或者代理不愿意提供物项最终用途的,或产品的性能与买方的业务线明显不相匹配。比如说他本来是一个做面包的面包房,非要来买很多电气设备,这是完全不一样。还有产品的目的地与目的国的这种技术水平不兼容的。很多时候有从约旦从阿曼、沙特把这些东西转卖到伊朗,在沙特和阿曼有很多叫白手套公司,这些公司专门从美国采购,从中国采购货物之后,再转到伊朗去。也有很多通过设置中间商的方式进行交易,在很多案例里面都是被美国政府审查过。比如说沙特从来就没有手机生产企业,买大量手机零部件,可能是有问题的。除此之外,还会因为你涉及到很多问题,比如说运输路线与产品目的地比较异常的,包装方式和这种运输目的地不符,这些都是我们出口的时候涉及到很细节的问题。

    另一点,要关注一些最新规则和动态。实际上经济制裁和出口管制的运用非常频繁,美国可能今天发布一个措施明天发布一个措施,我们需要及时的关注动态,要及时的去防范这些风险。美国有一个白名单制度,企业向美国商务部申请获得认证之后,将从美国进口任何产品可能都不需要去获得批准,中国有些企业在上面,对于中国和印度推出来的,中国有些企业在,但是量不多。我们查过只有不到一百家企业在上面,但这个工作可以去尝试,如果大家有兴趣的话可以进一步了解。

    最后一点,我们跟大家讲的正好是在实务中碰到的问题,关于并购中的供应链备份的问题。一家中国企业收购一家美国公司在中国的工厂,美国对中兴和华为断供事情出来以后,在这样一个交易过程中,因为交易涉及到中国企业买美国的工厂,而且涉及到买美国的技术。美国的技术最核心的一点就是它的配方原料,这个原料是来自于美国。在交易过程中,谈判过程提到一个很核心的问题,如何能保证工厂收购以后还能生产出你这个产品。将来核心的原材料不能因为美国的出口管制原因出现断供。最后在并购合同里面就补充了一个很重要的一个供应链备份条款。经过谈判,对方同意在并购交割日提供完整的可执行的供应链备份计划。就是说一旦将来美国不允许出口之后,这些原材料从其他国家如德国英国都能买到,保证在投资并购工厂后,即使面临出口管制、经济制裁,仍然可以正常运行。这一案例就是在投资并购实践中,整合出口管制、经济制裁这样一些法律考虑整,再在实践中一个很成功的运用。

    谢谢大家。

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