前言

美国财政部近期“制裁名单”显示，已有多家入驻中国国家级新区的公司被制裁，比如有上海浦东新区的八家公司、上海自由贸易试验区的三家公司、中国（河南）自由贸易试验区一家公司以及贵安新区的一家公司。

　　截止到2020年7月，在南京市，已有12家公司和机构被列入了美国出口管制的“实体清单”，在江苏省境内的其它城市中，苏州市有4家企业被列入“制裁名单”， 江苏省合计有17家实体因违反美国出口管制而被制裁。这些被制裁实体的业务涉及特种制造、国际贸易、航运、产业投资和技术研发领域。

　　为帮助中国实体更好地理解如何避免触发美国出口管制风险，特以在中国的美资公司为例来详细说明其如何管控出口合规风险，中国实体应研究和借鉴在华美资企业的风控措施。 

（一）美资W公司扣押物品案  

大多数国家都强烈否认美国出口管制合规的域外效力，尤其不承认美国行政机构对美国公司拥有的或控制的海外公司行使管辖权，理由很简单，这些海外公司依据当地国法律设立，是成立地或主要经营机构所在地的国民，不是“美国人”。在中国境内设立的美商投资企业，是中国法律下的中国法人，应受中国法律法规的管辖和约束。只要遵循中国法律法规的要求即合法合规，不存在其它违法违规风险。

但是，对于在华美资企业来说，贸易争端的现实环境决定了美资公司宁愿选择同时接受美国出口管制的约束，即在中国不仅要遵守中国法律法规，还要遵守美国出口管制法和规定的要求，如在2019年发生的W公司扣押物品案。

　　2019年5月，在中国珠海的美国电子专业制造服务供应商 “W”公司在获知中国H公司于2019年5月16日被美国商务部列入 “实体清单”后，遂在第一时间停止了与H公司的一切合作，解除了与H公司现有的全部订单。当H公司派遣车队前来运回未加工的物料和设备时，W有限公司拒绝立即归还，反而将大约货值4亿人民币左右的物资扣押了1个多月之久。W公司在其律师函中回复称，“根据美国的出口管制法律，W有法律义务去审查H公司享有所有权的物料和设备”。

　　读者不禁要问，W公司作为中国法人为何与美国的出口管制法律扯上了关系？ 　　根据笔者的研究和分析，W公司回复结论的逻辑推论顺序如下：

　　1）《美国联邦法规》第31章560条204款的规定，“禁止向伊朗出口、再出口、销售或供应货物、技术或服务”；

　　2）鉴于美国司法部声称已获得相关证据并起诉指控H公司涉嫌向伊朗出售美国产品和技术，且已被列入“实体清单”，任何与“受控实体”H公司发生商业往来的行为都涉嫌违反出口管制的规定。若继续与H公司保持业务往来，则W已违反出口管制条例，除非事先获得许可。

 　3）另外，按照美国《减少伊朗威胁和叙利亚人权法案》第218条“母公司对外国子公司违反制裁的责任”的规定，“受控外国子公司”适用与美国母公司相同的遵守禁运规定的标准，若此类美国在境外的实体不遵守出口管制政策，则可以直接处罚美国母公司。如果W（珠海）有限公司不遵守禁运规定，美国政府可以直接处罚W在美国的母公司。

　　所以，在被列入“实体清单”期间，W体系下的公司和个人都极力避免再与H公司发生任何商业交易，除非在事前获得美国政府的许可。

按照该逻辑得出的结论就是，在珠海的W公司为美国受控实体，必须遵守美国出口监管机构的行政指令。于是，W公司、W美国母公司因害怕与受控实体H公司继续存在商业交易而受到美国出口管制机构的处罚，不惜立即中断与H公司的商业合同，宁愿选择承担商业合同违约的代价。

　　由此就不难理解为何会发生H公司物料和设备被扣押的情况，也不难理解W同意将的物料和设备陆续归还H公司的前提条件是将这些设备和物料转运给一个不属于美国‘清单实体’的“第三方”，而且全部装运费用还得H公司自掏腰包。

　　该案说明，由美国公司控制的、在中国境内的关联实体，虽然按照中国法律的规定为中国法人实体，不是传统法律层面上的美国法人，但美国出口管制政策通过扩大适用范围，将这些在中国境内的关联、受控实体一律视为“美国人”，从而要求在美国境外的这些“美国人”严格遵守美国的出口管制政策。考虑到母公司位于美国本土，更易被美国监管部门处罚，所以，这些“美国人”通常愿意遵守这些政府管制政策。

　　H公司的后续动作是，2019年8月5日“已向W发去律师函，要求其赔偿数亿元人民币，涉及收入误工、材料浪费、设备更换等方面的损失。”

　　从H公司的律师函索赔事项可知，在被W扣押物料期间，不得不紧急采取重新购置物料和设备，生产线停工等措施，遭受了巨额损失。

（二）美资公司协助受控产品出口到受限国而被处罚

中国某核工业建设有限公司在西亚某国为A集团承建核电站，需要使用环氧涂料和稀释剂。该两种美国材料被指定为出口管理条例下的EAR99项目，若出口或再出口到该西亚国家用于A集团的核电厂施工前，需要美国商务部颁发许可证。

上海美资M涂料贸易有限公司的总经理王某在明知美国商务部已经拒绝颁发许可证的情况后，多次与他人秘密讨论如何规避限制，从而向受禁对象提供美国产PPG环氧涂料和稀释剂。 

根据王某私下制定的计划，一家中国公司作为名义上的买家从美国购买PPG环氧涂料和稀释剂；该中国买家先将这些物品抵达中国港口，然后再转运到西亚某国的工地。 

该违规交易被美国商务部发现后，担任M公司的王某被处罚款25万美元，M公司随即撤销王某总经理的职务。M公司及其美国母公司因防止出口合规风险不当，向美国司法部认罪，同意支付 375 万美元刑事和行政罚款。

该案是美国最终用户管制原则的典型体现，出售给中国中间方买家的美国产PPG环氧涂料和稀释剂编号为出口管制EAR99 项下，本属于不敏感类物项，可以出口到中国，在中国国内可以自由买卖，但由于最终用户位于西亚某国，属于特定行业被禁止获得美国产品的国家，因此，M公司和美国母公司在将美国企业生产的产品销售给这样的最终用户时，就应该向美国商务部申领许可证。 

（三）美资企业的内部合规管理 

在华美资企业越来越重视出口管制合规风险，在企业内部设置有出口合规经理岗位，负责联系美国母公司的出口合规部，随时关注美国出口管制法律的修改，管制清单的更新。

　　美国出口管制政策的一个核心之处就在于对最终用户的管理，作为卖方的在华美资企业相应加大了对中国买方的管理，比如，要求中国买方主动提供所有最终交易客户的资料供其审核有无被限制或被禁止；可能派遣工程师到中国买方所在地了解业务的实际实施情况，并进行调查核实，确保在中国境内的买卖满足出口管制合规要求。

　　所以这一切预防措施的目的都在于防止发生因最终用户违规牵连而导致的合规风险，比如，在美资公司与中国买方的第一层交易架构中显示无合规风险，因商品不属于敏感类物项，中国买家不是受控实体，本无需申领许可证；但是，如果中国买方又将美资商品销售给中国国内的受控实体或销售给境外受限受禁国家的最终用户，发生后续交易违规，导致作为第一层卖方的美资公司可能因管控不当而遭受出口管制法律的制裁。

所以，美资公司在销售来源于美国的商品前，都会严格核查最终用户和最终用途，只有确认最终用户不属于受限制的对象及最终用途合规之后，美资公司才会与中国买家签署销售协议。这是在华美资企业应对美国出口管制合规风险所采取的最重要的管控措施。

　　美资公司还采用在销售合同中“限制再销售和再出口条款”，来加强管控最终用途的力度，以防止产品被转售到中国大陆以外地区。要求中国买家不仅本身不能与被限制被禁售的对象直接进行交易，并且要采取各种措施保证自己的产品不被转售到被限制、被禁售的对象、国家；否则，美资公司或其母公司被美国出口管制部门制裁的全部损失由中国买家承担。该合同条款常设的法律后果就是，若美资公司因未遵守出口管制规定而遭受美国政府处罚，美资公司通过前述合同条款来转嫁损失给中国买方。  

（四）对中国实体的启示 

鉴于因出口管制违规可能对违规实体带来重大不利风险，中国律师有责任引导园区管理部门、入园企业和科研机构等实体关注美国出口管制合规风险，树立应对美国出口管制合规的意识，以实施有针对性的预防措施。从以上美资企业应对合规风险的案例和措施看，至少可以得出三方面的启示：

　　1.不与受限实体发生涉及美国来源物项的业务往来。若在发生业务往来时，对方是否属于受限实体的情况不明，则需要通过预设合同责任转移条款来预防未来的合规风险损失。

　　2.在商业对手被确认为受限实体后，应立即停止与受限实体发生交易，隔断违规后果。

3.在内部设立合规经理，承担美国出口管制合规的风险预防工作，判断产品是否落入美国出口管制范畴，检索检查各类限制清单，确认业务产品是否属于出口管制商品分类号，研判技术属于新兴技术还是基础技术，对属于出口管制范畴的技术和商品限制访问，谨慎处理军民两用产品，保留公司合规培训文档和员工培训记录，自愿披露制度/公司内部举报热线，防止员工违规进行交易。

　　中国实体是否重视美国出口管制合规风险，取决于实体负责人如何认识涉美业务的重要性。若中国实体赖于有美国上游供应链，则必须重视此类风险，如果业务涉及清单上被限制对象、被制裁国家，都属于有潜在风险的业务，建议实体必须拒绝和终止开展此类业务，不能存在任何侥幸心理。 

【资料来源】江苏圣典（江北新区）律师事务所、荷兰威科集团

【文章作者】李竹影，江苏圣典（江北新区）律师事务所主任、高级合伙人