写在前面：中国零部件企业停产、断供的影响正逐步波及全球
岁末年初，一场突如起来的新冠肺炎疫情席卷全国，为防止疫情进一步扩散，先有国务院将春节假期延长，随后各地亦纷纷出台政策将企业节后复工时间进一步延后，这其中就包括了大量汽车零部件生产企业。
众所周知，中国在全球汽车零部件供应链中的地位举足轻重，中国制造的零部件每年用于在全球各地的汽车工厂组装的数百万辆汽车，而湖北省是此次新冠肺炎疫情的重灾区，同时也是汽车零部件生产和运输的重要中心，大量产业链配套供应商都扎根于此，而本田、日产、通用、PSA、雷诺等全球性大型车企的总部或生产工厂也位于此。
受到中国汽车零部件生产企业延期复工的影响，目前已有多家世界知名汽车制造商宣布因来自中国的零部件供应中断而导致部分工厂停工，亦有厂商宣布某些零部件库存告急并发出停工预警。
面对突如其来的疫情，知名车企亦或是知名跨国零部件供应巨头纷纷尝试在中国以外的其他地区寻求零部件替代方案，以最大限度减小因零部件断供带来的停产危机。再看国内数量庞大的中小零部件供应商，与整车企业相比，在不可抗力因素面前，他们的抗风险能力相对较弱，尤其是出口海外的零部件企业，其暂停生产，直接波及了全球汽车产业链，哪怕是看起来非常不起眼的线束配件因疫情导致的供应中断，导致的后果可能是汽车生产商众多车型的停产。许多汽车零部件均为根据特定品牌、车型的模具而生产的定制件，汽车制造商短时间内未必能在其他地区找到新的替代供应商并大量生产，国内供应商一旦被认定违约，等待这些零部件生产企业的可能会是其根本无力承担的高额赔偿。
对此，笔者将从疫情对汽车零部件全球供应链冲击这一情况出发，对国内企业在疫情之下所面临的在国内外贸易中可能遇到的有关合同履行问题做简单梳理和探讨，以供参考。
一、新冠肺炎疫情是否构成我国合同法下的不可抗力和/或情势变更？
1.1 中国法下的不可抗力
目前，我国法律对于不可抗力的规定主要有《中华人民共和国合同法》（“《合同法》”）第一百一十七条：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”，以及《中华人民共和国民法总则》（“《民法总则》”）第一百八十条：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”
对照目前的疫情状况，我们倾向于认为，对于订立于本次疫情爆发之前的零部件供应合同/订单，疫情的发生双方均不可能预见。本次疫情对社会经济的进一步影响也已经逐步显现，例如，因疫情防控之需要，政府有关部门要求延期复工以及交通管制对物流造成影响对于国内受影响的零部件供应商来说显然不能避免，而因此造成的无法正常生产及交货的后果也是难以克服的。
从司法实践上看，虽然就本次疫情是否能够认定为不可抗力短时间内尚无司法审判案例可供参考，但是本次疫情与2003年的“非典”疫情非常相似，最高院于2003年6月11日颁布的《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》[ 根据 《最高人民法院关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第十批）的决定》（法释[2013]7号），此文件已被废止。]第三条第三款第二项规定，“因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理”。我们通过进一步检索发现，在此前涉及到“非典”疫情的案件中，法官依照案件性质确有可能将“非典”认定为不可抗力事件[ 如（2015）龙民初字第1524号民事判决书、（2018）晋0423民初491号民事判决书、（2005）三亚民一终字第79号民事判决书、（2007）鄂民四终字第47号民事判决书、（2013）辽审二民抗字第14号民事判决书。]。
而本次新冠疫情与“非典”相比，其传播范围更广，传播速度更快，造成后果亦更为严重。目前，全国多数地区已启动疫情一级响应措施，国家卫健委此前已发文将其纳入乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施，联合国世界卫生组织亦宣布本次疫情构成“国际关注的突发公共卫生事件”，并且符合我国有关法律规定的不能预见、不能避免及不可克服等主要特征，笔者认为在中国法下其已达到被认定为不可抗力的标准。
对于这一点，全国人大法工委发言人、研究室主任臧铁伟在2月10日亦表示，当前我国发生新冠肺炎疫情，为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。虽然目前该意见并非正式的司法解释，但应当能够预示未来国内司法实践中对于疫情性质的认定口径。
1.2 中国法下的情势变更
除不可抗力外，2003年“非典”期间也出现了适用情势变更原则处理特定合同履行问题的观点。上文所提及的《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》第三条第三款第一项曾规定：“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。”该条实际上就是通过适用公平原则来处理因当时非典疫情爆发后按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响规定的内容，内容与情势变更原则基本一致。
我国现行法律体系中，关于情势变更原则的直接规定则出现在最高人民法院于2009年颁布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第二十六条：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”
1.3 中国法下不可抗力与情势变更的适用
我们已经注意到，不可抗力与情势变更存在诸多相似之处，两者在合同订立时均无法预见，也都会对合同履行产生重大影响。一般情况下，在有关事件不足以构成不可抗力但又确实对合同履行造成影响的情况下，当事人可以尝试援引情势变更条款。而在本次疫情背景下，我们对于两者的区分适用可以参考《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》第3条第3款第1项和第2项的规定，即，（1）因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照不可抗力原则处理。此处言下之意为在此情况下适用不可抗力原则解除合同并免除当事人的违约责任，而（2）对于由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可根据具体情况，适用公平原则处理。实际上就是遵循情势变更原则，在公平原则的引导下变更或者解除合同。
根据上述内容，可将不可抗力与情势变更的适用情形简单归纳如下：（1）如因疫情已导致合同根本目的无法实现，则可援引不可抗力的相关规定请求解除合同；（2）如果合同尚有继续履行的可能，但继续履行会造成显失公平的后果，则可尝试适用情势变更（本质上是公平原则）对有关合同条款进行调整。当然，在此情形下，如果仅仅是因为疫情导致延误履行的，受影响一方也可以直接援引不可抗力要求对因疫情导致的延迟履行期间进行免责。
需要留意的是，为防止情势变更原则的滥用，最高院于2009年又发布《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》（法[2009]165号），其中第二条进一步要求各级法院严格审慎适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十六条（即情势变更条款），根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。因此，也建议当事人在实践中适用情势变更时更加谨慎。
二、对受疫情影响的合同履行的建议
2.1 及时就因疫情导致需要延迟履行或无法履行的情况书面告知合同相对方并尽早提供有关不可抗力事件证明。
《合同法》第一百一十八条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”因此，在适用中国法的情况下，受影响一方需履行前述通知及证明义务，并留存有关文件发送及被签收的必要书面证据。
关于不可抗力证明，目前比较通行的做法是申请中国贸易促进会及其授权的分、支会（“贸促会”）以及各行业协会出具，贸促会及各行业协会目前已经在帮助企业办理疫情不可抗力事实性证明。据媒体报道，贸促会的第一份疫情不可抗力证明正是为浙江湖州某汽配制造企业开出的。
就此，我们从受不可抗力影响方的角度，起草了关于不可抗力的通知书，并制作了中、英、法、西、日文五种语言版本[ 详见附件一至四。]，以供读者参考。
但是，需要提请注意的是，如果合同适用的法律并非中国法，特别是在英美等普通法国家，有关不可抗力证明书并不能当然触发不可抗力事由，除非双方在合同的不可抗力条款中有明确约定贸促会/有关商会出具的不可抗力证明书对于证明不可抗力事件具有最终的效力。
2.2 及时关注疫情防控的政策动向，同时注意收集、留存企业受疫情影响有关证据。
该等举措将有助于企业自身为应对疫情而进行下一步决策，及时根据有关事实以及法律和合同依据向合同相对方提出相应主张，例如提出延期履行或解除合同的主张、请求出租方减免停工期间的租金、如在复工后遇到原材料价格显著上涨的情况亦可尝试与采购方协商调整供货价格以及在疫情消除后尽快安排复工等。
三、如果零部件供应商与采购方所签订的合同已经明确约定了不可抗力条款，应当注意哪些问题？
我们知道，包括汽车零部件供应交易在内的国内外商业合同中，不可抗力条文已十分常见（具体表述可能会有区别，例如在有些合同会以可免责的事件/Excusable Event或艰难条款/Hardship Clause等形式出现），交易双方往往会列举出可能影响合同履行的不可抗力事件，在出现有关事件导致的履行延迟或履行不能的情形时，受影响一方可以直接援引有关条款保护自身的利益。
根据我国有关法律（如《合同法》第八条）以及国际通行做法，在双方对此作了明确约定的情况下，一旦遇到不可抗力事件，将会适用该双方之间明确约定的条款进行救济。因此，相对完善的不可抗力条款能够很大程度保障合同主要履行方的利益，主要体现在以下几个方面：[ 杨良宜、司嘉：《新型冠状病毒疫情与国际商业合同中的不可抗力》https://mp.weixin.qq.com/s/coHDhfj2qmB3A5_DrI7RjQ。]（1）不可抗力条文中对于能够成为不可抗力事件的规定是否清楚与是否能够涵盖特定的事件、不可抗力条文是否适用合同解释的同类规则[ “同类”解释规则即如果当事人列明了特定的项目，随后又使用更为一般性、包容性的术语，那么，其意图就包含了与特定项目类似的项目。例如，实践中律师在草拟合同时常常使用“包括但不限于”的表述方式来明确“同类”规则的适用。]；（2）不可抗力事件发生后受影响的履行方要及时通知对方的责任，通知的时限、通知的内容、超过时限没有作出通知的后果等；（3）发生不可抗力事件的后果，也即对合同的影响；（4）不可抗力条文是否是免责条文；（5）有替代履行的方法是否能适用不可抗力条文；（6）不可抗力事件无法在订约时预见到、无法合理避免与控制；（7）不可抗力主张的举证责任。
当然，即便合同中约定了完善的不可抗力条款，受不可抗力影响一方除应及时将履行延期或无法履行的情况通知相对方外，还应当注意以下内容：（1）明示的不可抗力条款是否包括了疫情及政府为防止疫情扩散实施的有关政策；（2）不可抗力事件与合同履行受到的影响是否存在直接的因果关系；（3）不可抗力事件是否是影响合同履行的唯一原因；（4）主要履约方是否已采取了措施避免或减轻因不可抗力对合同履行造成的影响。
四、如果合同中未约定不可抗力条款，受疫情影响的企业可通过何种途径尝试减轻或免除责任？
4.1 如果有关合同适用中国法律，受疫情影响企业可参考本文上述第一点基于中国法律有关不可抗力或情势变更的规定保护自身权益。
4.2 在普通法背景下，合同法的默示条款并无不可抗力的概念，因此需要看各个国家法律遵循的具体原则，我们以英国法和美国法为例作简要分析：
a. 英国法下有关规定
在合同遭遇不可预见的事件导致合同无法履行时，英国法中可以考虑适用的是合同受阻原则（Frustration of Contract)[ 亦有译为“合同落空”原则。]。一般来说，如果成功援引合同受阻原则，则合同终止，而不包括不可抗力条款所针对的可以延迟履行合同的内容。在普通法契约神圣的精神下，合同受阻只有在比较极端的情况才能成立，一般来说合同受阻成立的要件如下：（1）必须发生了基本或极端的情况改变，从而导致严格履行合同不再公正与合理；（2）合同受阻成立的后果是合同终止；（3）一旦受阻，合同马上自动终止，双方不再互负责任;（4）合同受阻原因不能是主张受阻一方为逃避合同履行而所作的行为或选择，必须完全是外来的意外事件导致的情况变化。[ 杨大明：《国际货物买卖》，第388页。]
b. 美国法下有关规定
在因本次疫情导致履约受影响的情况下，美国法中的首先可以考虑援引的原则为履行不能原则（Impossibility)，该原则与英国法下的合同受阻类似，认定标准较为严格。
但在实践中，履行不能原则已逐渐被履行不实际原则（Impracticability）取代。与履行不能原则相比，履行不实际原则的适用标准相对宽松，只要继续履行已经变得不切实际或不现实（impractical），则义务人即有可能免除责任，该原则亦允许在特定情况下对迟延履行予以免责。[ 张宁、柳治平：《新冠病毒疫情与合同“不可抗力”条款》https://mp.weixin.qq.com/s/yJP-2dMnWBoefF-Q50LqvQ。]
根据履行不实际原则，如果由于发生了合同订立时作为基本前提条件且预期不会发生的特殊情况，或由于卖方善意遵守了外国或本国政府法令（不论此种法令以后是否被证明为无效），致使卖方确实难以按约定方式履行，……则卖方即使迟延履行或者不履行，也不构成违反买卖合同义务。[ § 2～615 The Uniform Commercial Code (UCC)《美国统一商法典》。]
前述履行不实际原则来自于美国《统一商法典》（第二章：货物买卖），而《统一商法典》在美国全境除路易斯安那州和波多黎各以外均具有广泛的适用性（当然，各州在采纳时都对其作了部分调整）。在履行不实际原则下，美国各州法院通常要求义务人证明：（1）有某种特殊情况（special occurrence），它一旦发生就会导致合同履行极为昂贵或者困难；（2）双方最初订立合同的时候做出过基本前提假定（basic assumption）——某种特殊情况不会发生（这里不是指纯理论上的绝对的可能性，否则这个要件也就丧失意义了。此处实际上要求的是在具体情境下，某种特殊情况发生的现实可能性），且对此种特殊情况导致的风险承担没有约定；（3）与双方的预设假定相反，某种特殊情况确实发生了，并且导致合同履行遇到阻碍。[ 同8。]
根据以上内容，并具体到新冠肺炎疫情，笔者认为，普通法国家的法院关注的核心还是在于疫情对合同履行的影响程度，是否从根本上导致合同不能履行、迟延履行抑或导致合同目的不能实现，是否有替代方案，因此能否主张因疫情导致的合同受阻或履行不实际尚有待进一步探讨，需在个案中结合具体情况而定。
结语
综上所述，笔者认为仅就目前的疫情而言，即便疫情在中国法下能被认定为不可抗力事件，但受影响一方是否能够援引该等事件来解除汽车零部件供货合同或免责，还需要结合合同的准据法、合同本身关于不可抗力事件的描述、合同的性质及受到疫情的影响来综合判断，如果所受的影响并未直接导致合同根本性、完全性的不能履行，则主张不可抗力要求免责或解除合同的，仍有一定风险，而以公平原则作为理论基础的情势变更，在实践中的适用标准也比较高。我国目前正处在疫情防控的关键时期，国内汽车零部件生产企业复工时间可能进一步延后。因此，企业一方面需要密切关注并严格遵守各级政府采取的疫情防控政策动态，同时应当充分收集相关证据，并严格依照法律、合同的约定，履行必要的减损、通知义务，以最大化保障自身权益。我们也相信在全国人民众志成城，万众一心的努力下，疫情终将得到控制和消灭。
作者简介：
1、林威，法国巴黎第二大学民商法博士。现任中伦文德律师事务所高级合伙人、国际业务委员会主任，香港胡百全律师事务所注册外地律师；法国巴黎第二大学、EMLYON 商学院、SKEMA 商学院、华东政法大学、华东师范大学、上海对外经贸大学、上海政法学院兼职教授、校外导师。2013-2016年任国际青年律师协会中国代表；2019年入选司法部“全国千名涉外律师人才”。
2、李金声,美国凯斯西储大学国际商法硕士。现为中伦文德律师事务所专职律师。在跨境并购及涉外争议解决方面有丰富的实务经验。
本文不代表北京国际经济贸易学会观点。
|
