前言

美国出口管制对中国企业的影响一直是近年来的热门话题。由于长期以来美国在高技术领域对中国的出口给予诸多限制，因此人们经常听到“对华高技术出口管制”的说法，这种说法没有全面、准确地反映美国出口管理制度的性质。事实上，所谓“对华高技术出口管制”只是美国出口管理法律法规在涉及到对中国高技术出口时的具体运用场景。美国的出口管制是对整个美国出口体系的管制，对凡是与美国存在贸易的世界各国一并适用，并不存在专门针对高科技领域的出口管制或特别针对中国的、独立的出口管制制度。

截止到目前，已有两百多家中国实体已被列入实体清单，遭受业务限制，有些企业已经陷入业务困境，因此，国律师有必要对美国出口管制的特点和制度做准确的理解，在法律服务中以协助中国涉美业务企业遵守美国出口管制的合规要求，预防发生触发美国出口管制合规风险的行为，在力所能及的范围内采取合规风险预防措施。

本文作者将围绕美国出口管制、美国出口管制的物项分析、各类限制清单、中国企业在国内交易中所受到的影响、中国企业如何识别出口管制风险点等做系列介绍。本文先对美国出口管制做简要概述。 

（一）美国出口管制下的法律文件 

美国出口管理制度指美国政府对特定物品的贸易施加禁止性规定或特殊许可条件以进行限制的制度，主要包括关于民用以及军民两用等物品管制的法律法规体系和关于国防物品和国防服务管制的法律法规体系，还包括约30个对外经济制裁项目。 　　《出口管理法》、《武器出口管制法》、《国际突发事件经济权利法》三部基础性法律构成了美国出口管理制度的基础。除法律外，美国相关政府主管部门根据上述法律的授权还制定了一系列出口管制法规，作为实施细则，如：美国商务部《出口管理条例》、美国财政部《伊朗交易与制裁条例》、美国国务院根据《武器出口管制法》制定的《武器国际运输条例》等。 

为明确具体的相关出口管制物品及实施细则，国务院、商务部等相关政府主管部门又根据上述法律法规进一步制定相关规则及指引，这些文件主要规定受管制的具体产品和技术以及限制或禁止出口的国家，如：美国商务部制定的《商业管制清单》、美国商务部制定的《商业国家清单》、美国国务院制定的《美国防务目录》等。 

上述法律法规以及经济制裁项目，对军事产品、军民两用、纯民用产品以及针对特定国家和地区和特定实体等的贸易行为的管制各有侧重点。 

（二）美国《出口管理条例》对“美国人”的特别要求 

美国出口管制是一个庞大而完善的行政管制体系，分别针对军用物项体系和军民两用物项体系设立。这个体系要求美国人在出口物项时需要核实：（1）本次出口是否属于管制范围；（2）对出口的物项进行归类；（3）出口目的地；（4）出口的最终用户和最终用途；（5）出口的环节，以综合判断是否需要申请许可，才能实施本次出口业务。

本着尽可能覆盖、无遗漏的原则，《出口管理条例》对“美国人“的概念做扩大解释；包括：

a.美国公司——美国法律下成立或在美有主要办公地。比如，在美国设立的中资公司；

b.美国公民或居民。比如在美国长期生活但不是美国国籍的外国人；

c.由美国公司控制的其外国附属公司。比如在中国设立的美资独资公司；

d.外国公司——若在美境内从事的交易涉及美受控产品、服务、技术或软件的出口，或参与进了美国制裁项目的特定交易；担任这些外国公司交易中介的外国经销商等。

美国人在以下情形发生时必须为出口行为申请出口许可证：（1）计划向在美国的外国国民转让受控技术;（2）该外国国民计划将同一技术转让给其母国。

按照出口管制的要求，任何美国人在出口产品和技术到境外之前，都应当详细核查包括实体清单在内的各项限制清单和项目，以确认境外的交易对象是否属于清单列明的限制方，即要求出口商根据各清单对交易对手进行出口合规风险筛查，作为实施交易前的尽职调查的组成部分。仅检索和核对实体清单而得出的不属于受限实体的结论通常不完整，因为有可能发生的情况是，交易对方不在实体清单上，但被列入了出口管制体系下的其它多项清单、名单，被如拒绝清单，被禁人员名单等。美国人若遗漏任何一项清单和名单，则有可能触犯出口管制合规风险。

（三）美国《出口管理条例》对“美国物项”的特别要求 

该条例对“美国物项”的规定也同样体现出尽可能覆盖、无遗漏的特点，范围包括：

a.在美国境内的所有物项；

b.所有原产于美国的物项，无论位于世界何地；

c.外国制造的产品，但是使用了美国原产货物、软件或技术，并且价值达到一定数量比例；

d.外国使用美国原产技术或软件生产的直接产品；

e.在美国境外的外国设备生产的产品，前提是该外国设备或设备的主要部分是美国原产技术或软件的直接产品。

美国出口业务首先要判断出口物品是否受《出口管理条例》管制。如果产品不受《出口管理条例》管制的，则不需要出口许可证可以直接出口。如果产品受《出口管理条例》管制，则是否需要出口许可证要依据更多的因素进行判断，如是否在商业管制清单上拥有相应的ECCN号码，是否被划入EAR99类别等。 

（四）出口管控的“技术”和“软件” 

综合《出口管理条例》第772部的定义及商业控制清单中的"技术"术语定义，"技术"是物品的开发、生产、使用、操作、安装、维护、维修、大修或翻新所必需的信息。开发、生产或使用受控产品所需的技术即使适用于较低级别的受控产品，仍属于受控技术。

通常，受《出口管理条例》管控的技术全部或部分来自于美国或美国原产地的，通常具有双重用途（即同时具有民用和军用用途），此类技术的出口和转让需要得到许可。

出口到某些特定国家或区域的美国物项若属于非美国制造的技术混合了（commingle）原产美国受控技术，则适用“最小占比计算”规则来判断是否属于被管控的技术。若是，则需要得到商务部的许可。

某些技术属于美国政府其他机构的管辖，如与生产特殊核材料有关的技术属于美国国务院管辖的国防部和能源部管辖，由这些部门来批准是否给予出口许可。

但是，有许多其他技术和软件的出口不需要政府许可，如专利申请、已公开披露的技术和软件（包括作为加密项目控制的软件和技术）、基础研究技术等。

"基础研究技术"是指科学、工程或数学方面的研究成果，通常由学术界广泛公布和分享，通常，"基础研究"的结果在科学文献中公布。目的在于出版的研究，无论是否被科学期刊所接受，都被认为是"基础研究"，相关技术或其他信息不受《出口管理条例》的管辖（但加密对象代码和源代码除外），因此， "基础研究技术"的交易和交流不需要许可证。这也从中美大学之间的科技研究交流一直在持续扩大的事实得到验证。 

（五）出口管制下的清单和名单 

国务院、商务部和财政部出于不同的目的，各自颁布有限制清单和名单，厘清各类清单和名单是满足美国出口管制合规要求的必要步骤。比较知名的限制清单和名单有：被拒人员名单、未经核实名单、实体清单、特别指定国民和受阻人员名单、被封杀名单、被禁止名单及因武器扩散而被制裁者名单等。其中的实体清单因经常出现在新闻报道之中而最为中国大众所知晓。限于篇幅，不能逐一详细介绍各类限制清单和名单，这里以“实体清单”为例，做简要介绍。 

（六）被列入实体清单的后果 

工业与安全局于1997年2月首次公布了实体清单，以提示注意“某些外国实体可能会将出口到外国后的美国技术、服务用于制造大规模杀伤性武器”，因而有必要限制这些外国实体获得美国技术和服务。以后，又将从事“违反美国国家安全和/或外交政策利益活动”的外国实体纳入了实体清单。 

被列入实体清单的外国实体（包括企业、研究机构、政府和私人组织、个人和其他类型的法人组织）从美国进口、转口、转让、买卖特定美国物项之前必须获得商务部颁发的业务许可证。若被拒绝给予许可证，则不能获得需要的美国物项。一旦被列入“实体清单”，该外国实体的涉美业务将面临更严格的许可审查。事实上，获得许可的难度非常大； 

若外国实体被列入实体清单后，在需求美国原材料、半成品、部件、技术时必须接受个案审查以满足审批条件的门槛，这就导致外国实体涉美业务的成本显著增加，并且是否能够通过审查的结果不可控，因而对外国实体的生产、加工、服务产生重大障碍，迫使外国实体不得不寻找替代方；若寻找替代方无果，意味着上游供应链断裂。 

任何规避业务许可的做法都属于违法，可能承担行政处罚和刑事处罚后果。若故意违规，对外国实体罚金最高可达100万美元或每次出口交易额的5倍中的最大值；对违规个人罚金最高可达25万美元或/和最高10年监禁；涉案物品被没收。 

从后续影响上看，美资公司与该外国实体从事的任何交易都持高度警惕的态度，波及外国实体的正常业务，任何涉美业务往来都面临诸多障碍。鉴于美资公司无法对该外国实体实施“令其满意”的出口管制合规尽调，美资公司往往拒绝再与该外国实体发生业务往来，意味着该外国实体差不多将丧失与美资公司进行管制物项交易的机会。 

据笔者统计，截止到2020年7月，在江苏省境内已经有17家公司（含分支机构）和教育科研机构被列入了美国出口管制的“实体清单”，其中有12家位于南京市。 

（七）《出口管理条例》对“外国人”的要求

《出口管理条例》所述对“美国人”从美国出口到外国的合规义务，同时也适用于在境外的外国人将“受控美国物项”再销售、转口的交易行为，即外国人也要像“美国人”那样全面核查交易对象是否被列入了各受限制清单和名单。比如，中国贸易公司A从美国进口了一台机床到中国，准备销售给中国制造厂家B。在销售给B之前， A应当核查B是否属于美国出口管制各项清单和名单的限制对象。若B属于受限对象，而A仍然将机床销售给B，则A触犯了出口管制合规的要求，有可能遭受行政和刑事处罚。 

中国企业从中国向境外出口，包括在中国境内发生特定的交易，如买卖、转让、并购等，在某种情形下有必要实施出口合规尽职调查和风险筛查，以满足《出口管理条例》的合规要求。在江苏省境内已有中国企业因在企业并购中触发了美国出口管制合规风险点，其美国母公司被美国财政部处以大额罚款。

（八）如何做到全面核查各清单、名单和制裁项目 

与出口管制相关的各类清单、名单、制裁项目多达几十项，依据清单、名单和制裁项目进行全面检索是一项富有技巧的专业工作，需要聘请专业律师并借助专业渠道来完成。即使初步检索核查的结果显示交易对象不属于受限实体或个人，但有可能因为受限对象的母语名称与各清单名单中的英语名称翻译不一致而造成遗漏。比如，在实体清单中显示了英文名称为“Xingguang”的中国公司为受限对象，而“Xingguang”对应的汉语词可以为“星光”、“兴光“等不同词语，当客户的交易对象是一家中文名为“星光”的公司时，一定不能忽略文字翻译不一致带来的风险。所以，仅通过初步检索还不能轻易结论此次交易可行，还应该依据对业务熟悉的程度和对“星光”公司的合规调查，通过检索者的经验来稳妥地做出判断。

 　　限于信息来源的不完整，中国实体可能遵守某些限制，但会无意识地忽略其它某些限制，不能仅核查实体清单限制的要求后，就匆忙地结论说，交易对象不是出口管制的对象，中国实体可以无风险地与交易对象开展业务，则有触犯其它限制清单的违规风险，还需要对其它限制清单和名单进行检索，以确保拟议的交易对象不属于任何限制清单和名单。

（九）与实体清单上的外国实体开展业务会带来重大风险 

美国商务部认为，与实体清单上的外国机构从事任何性质的交易都带有"危险性"，并建议美国公司和外国公司对此类交易谨慎行事，因为与清单实体拟议中的交易可能面临被拒绝，导致合同事实上不能履行或目的无法实现。

即使原来被列入实体名单上的外国公司现已从实体清单上删除，也无法回复正常生意的水准。因为，从实体列表中删除只意味着该外国公司不再承担在实体列表中所列的附加许可要求，但并没有改变该外国公司在出口管制政策下可能适用的其他许可要求，即该公司在进口、转口、销售美国物项时，仍然要严格遵循出口管制物项的许可证申请要求。所以，凡计划与这家外国公司发生交易的公司有必要查询其它清单和名单，做详尽的出口筛选，以确定该外国公司是否还面临有其他许可证要求或制裁。

建议在交易前实施必要的合规尽职调查。

（十）外国实体被列入“实体清单”后对其关联方的影响

若一家外国实体被列入“实体清单”，涉美业务面临重大限制，该限制是否包括其全资子公司、部分持股的子公司或姊妹公司? 

原则上，该外国实体的子公司、母公司和姊妹公司在法律上有别于外国实体。因此，对清单实体施加的许可和其他限制本身并不适用于其子公司、母公司、姐妹公司或未列入到实体清单上的其他合法独立的附属公司。

然而,如果这些子公司、母公司、姊妹公司和附属公司被用来充当该外国公司的壳公司和代理人，以规避清单实体的交易限制，则这类公司极可能因帮助、协助或教唆违反出口管制合规义务而承担法律责任。

另外，对清单实体的许可证要求和限制当然适用于清单实体的分支机构和运营部门，因为，清单实体的分支机构和经营部门是清单实体的一部分，它们在法律上不是截然不同的独立法人实体。

如果子公司是清单实体，该实体清单中的许可证要求和限制并不必然适用于母公司，当然，母公司需要遵循出口管制对最终用户和最终用途的限制要求，即使母公司在法律上与清单实体为不同的独立法人。

（十一）清单实体可否作为公司的业务代理? 

假设在自贸区的一家国际航运公司A是清单实体，中国进口方或出口方（统一称为B公司）计划与A公司签署货物承运合同，以委托A公司从美国运回物项或将美国物项转口到其它国家。按照美国出口管制要求，虽然将A公司列入实体名单并不意味着禁止B公司与A公司发生交易，但此类交易对B公司具有“危险性”，除非B公司采取合规防控措施，以确保其需要购买的美国物项经过适当授权可以被Ａ公司从美国运回或转口，因为，作为代理的A公司在原则上未经许可，是不能接触到实体清单上需要许可要求的物项。如果一定要选择聘用清单实体或由清单实体拥有的关联实体来担任代理方，进口方、出口方B公司务必谨慎行事并进行严格监督，防止因A公司违规而承担连带责任。 

（十二）如何从实体清单上删除

被列入实体列表的外国实体有权向最终用户审查委员会提交书面申请以删除，该请求必须以英文提出，而申请人必须提供删除或修改的依据。经委员会审查后并做出决定，由商务部向申请方提供该决定的书面答复，该决定为最终决定，若对决定结果不满，申请人在收到决定后的30个日历日内可以申请复议。

若最后决定删除该实体，商务部将在《联邦公告》上公布。

【资料来源】江苏圣典（江北新区）律师事务所、荷兰威科集团

【文章作者】李竹影，江苏圣典（江北新区）律师事务所主任、高级合伙人