| 【前言】2020年5月22日，美国商务部产业安全局（BIS）宣布，将分两批把33个中国实体列入“实体清单”（Entity List），引起国内广泛关注。6月3日，BIS公布了两份决定的公众预览版，其中说明了将每个实体列入“实体清单”的理由、列入后实行的许可要求及许可审查政策等。两份决定将于6月5日刊登于《联邦纪事》，并自刊登之日起生效。
一、第一批9个中国实体
由美国商务部、国务院、国防部、能源部、财政部（视情）的代表共同组成的最终用户审查委员会（ERC）以有违美国外交政策利益为由决定将9个中国实体列入“实体清单”。[1]
根据《出口管制条例》（EAR）第744.11(b)节，ERC以所谓新疆人权问题为由认定：
Ministry of Public Security’s Institute of Forensic Science of China和Aksu Huafu Textiles Co.这2个实体从事了违背美国外交政策利益的活动；
CloudWalk Technology、FiberHome Technologies Group及其子公司Nanjing FiberHome Starrysky Communication Development Co、NetPosa及其子公司SenseNets、Intellifusion以及IS’Vision这7个实体促成（enabling）了违背美国外交政策利益的活动。
ERC决定，向这9个实体出口、再出口或者转让（境内）所有受EAR管辖的物项均需经过BIS事先许可。该许可要求适用于将受EAR管辖物项出口、再出口或转让（境内）给任何上述实体或者这些实体作为买方、中间收货人、最终收货人或最终用户的交易。而且向这些实体的出口、再出口或转让（境内）均不享受任何许可例外。许可审查政策为：[2]
对于ECCN代码为1A004.c、1A004.d、1A995、1A999.a、1D003、2A983、2D983、2E983的物项，以及在ECCN代码1A995的说明（note）中描述的EAR99物项采用“逐案审查”的许可政策；
对于其他受EAR管辖的物项，采取“推定拒绝”的许可政策。
和以往一样，上述决定也含有除外条款，即基于真实的出口、再出口订单，在刊登之日前已经在途的物项，无需申请许可。
二、第二批24个中国实体和个人
ERC以有违美国国家安全或外交政策利益为由，根据EAR第744.11(b)节将注册于中国大陆、中国香港和英国的24个实体列入“实体清单”，具体情况如下：[3]
EAR认定Beijing Cloudmind Technology Co., Ltd.（中国大陆）、Kunhai (Yanjiao) Innovation Research Institute（中国大陆）、Qihoo 360 Technology Company（中国大陆）、Cloudminds (Hong Kong) Limited（中国香港）Cloudminds Inc.（英国）以及Qihoo 360 Technology Co. Ltd.（英国）这6个实体具有采购相关商品和技术用于中国的军事最终用途的重大风险，这有违美国国家安全利益。
EAR认定Beijing Computational Science Research Center（中国大陆）、Beijing Jincheng Huanyu Electronics Co. Ltd.（中国大陆）、Center for High Pressure Science and Technology Advanced Research（中国大陆）、Chengdu Fine Optical Engineering Research Center（中国大陆）、China Jiuyuan Trading Corporation（中国大陆）、Peac Institute of Multiscale Science（中国大陆）、Sichuan Dingcheng Material Trade Co., Ltd.（中国大陆）、Sichuan Haitian New Technology Group Co. Ltd.（中国大陆）、Sichuan Zhonghe Import and Export Trade Co., Ltd.（中国大陆）以及Skyeye Laser Technology Limited（中国大陆）这10个实体或者被中国工程物理研究院拥有或运营，或者直接隶属于中国工程物理研究院。中国工程物理研究院负责中国核武器的研究、开发和试验，于1997年6月30日被列入“实体清单”。
ERC认定Harbin Engineering University（中国大陆）获取并尝试获取美国原产物项以支持人民解放军的项目，根据EAR第744.11(b)(3)和(5)节将其列入“实体清单”。
ERC认定Harbin Institute of Technology（中国大陆）、Harbin Chuangyue Technology Co., Ltd.（中国大陆）以及Harbin Yun Li Da Technology and Development Co., Ltd（中国大陆）获取并尝试获取美国原产物项以支持人民解放军的项目，根据EAR第744.11(b)(3)节将其列入“实体清单”。其中，Harbin Institute of Technology曾试图在中国导弹项目中使用美国技术。
被列入“实体清单”的还有Shanghai Nova Instruments Co., Ltd.（中国大陆）、Zhu Jiejin（中国大陆）、K Logistics (China) Limited（中国香港）、JCN (HK) Technology Co. Ltd（中国大陆和中国香港）。EAR认定，前三者曾在没有获得EAR第744.3和744.21节所规定的许可的情况下采购受EAR管辖的物项并可能运用于中国的导弹和无人机；而JCN(HK)与2015年11月12日列入实体清单的Reekay Technologies（理由是该公司向伊朗国防工业提供美国原产物项）的办公地址相同。
ERC决定，对于上述24个实体，出口、再出口或者转让（境内）所有受EAR管辖的物项均需经过BIS事先许可，并采取“推定拒绝”的许可审查政策，且不享有任何许可例外。
和以往一样，上述决定也含有除外条款，即基于真实的出口、再出口订单，在刊登之日前已经在途的物项，无需申请许可。
三、被列入“实体清单”的后果
如前所述，ERC决定，向上述33家中国实体和个人出口、再出口或者转让（境内）所有受EAR管辖的物项均需经过BIS事先许可且不享受许可例外。未经许可进行出口、再出口或转让（境内）的，构成对EAR的违反，面临罚款甚至承担刑事责任等严重后果。
根据EAR第734.3节，受EAR管辖物项包括：
所有在美国境内的物项（包括商品、技术和软件，下同），包括经过美国转运的物项；
所有美国原产物项（无论位于何地，已出口到外国的也不例外）；
外国商品（例如原产于中国或第三国的商品，下同）集成了受管制的美国原产商品，外国商品“捆绑”了受管制的美国原产软件，外国软件“参杂”了受管制的美国原产软件，或外国技术“参杂”了受管制的美国原产技术，且受管制的美国原产物项的价值占比超过规定比例（对于第734.4(a)节所述的受管制美国原产物项而言为任何比例，对于第734.4(c)和734.4(d)节所述的受管制美国原产物项而言比例分别为超过10%（适用于伊朗、朝鲜、苏丹和叙利亚）和超过25%）；（下称“微量允许规则”）
利用美国原产技术或软件直接生产而来的某些外国商品（具体范围依照第736.2(b)(3)节而定），或者由利用美国原产技术或软件建设的、美国境外的工厂或其主要设备生产的某些外国商品（具体范围依照第736.2(b)(3)节而定）。（下称“直接产品规则”）
EAR第734.13、734.14和734.16节对出口、再出口和转让（境内）分别下了定义：
出口包括：以任何方式将物项实际转移到美国境外，以及将技术或源代码“释放”或以其他方式转让给在美国境内的外国人（例如中国公民）；
再出口包括：以任何方式将物项从一个外国A实际转移到另一个外国B（例如中国），以及在一个外国A境内将技术或源代码“释放”或以其他方式转让给另一外国B的国民（例如中国公民）；
转让（境内）是指：在同一外国（例如中国）境内改变物项的最终用途或最终用户。
因此，被列入“实体清单”后，上述中国实体主要是在供应链方面受到了限制，以下采购活动均需获得BIS事先许可：
从美国进口任何商品、技术和软件；
从第三国进口任何美国原产商品、技术或软件；
进口第三国企业的产品，如果该产品中含有美国原产的受管制商品或软件的价值占比超过25%，或者该产品是利用某些美国原产技术或软件直接生产而来或者是利用属于某些美国原产技术或软件的直接产品的工厂或其主要部件生产；及
购买中国境内其他企业的产品，如果该产品中含有美国原产的受管制商品或软件的价值占比超过25%，或者利用属于某些美国原产技术或软件的直接产品的工厂或其主要部件生产。
如前所述，对于第二批24个中国实体和个人，BIS将实行“推定拒绝”的审查政策。换言之，以这些实体和个人为买方、中间收货人、最终收货人或最终用户提交的许可申请被批准的可能性较低甚至很低。对于第一批9个中国实体，BIS对于某些ECCN下的物项实行“逐案审查”的审查政策，许可申请被批准的可能性相对高一些；对于其他所有受EAR管辖的物项，实行“推定拒绝”的审查政策，许可申请获得批准的可能性也较低或很低。
另一方面，列入“实体清单”并不意味着该实体今后不能与美国进行任何交易，也不意味着中国或第三国的企业与这些实体进行任何交易都将面临美国的处罚或其他不利后果。例如，列入“实体清单”的实体或个人的以下活动一般不受限制（或者说不限制国内外的其他企业与这33个实体或个人开展以下活动）：
从美国进口服务，例如获得贷款、结算、保险等金融服务；
向美国出口自身的产品；
向第三国企业或中国境内企业销售自身的产品；
从第三国企业或者中国境内企业购买前述受管制物项以外的商品、技术或软件。
另外，与美国财政部的“特别指定国民名单”（SDN名单）不同，某个实体被列入“实体清单”的法律后果及于其分支机构，但不及于该实体的具有独立法人资格的母公司、子公司、姐妹公司等关联实体（但不排除这些关联实体后来被列入“实体清单”）。
四、应对提示
（一）对于被列入“实体清单”的实体
如上所述，被列入“实体清单”的主要影响是供应链限制。如果某个实体在供应链上并不依赖美国设备、零部件、软件或技术，则列入“实体清单”对该实体的影响很小。反之，如果某实体在较大程度上依赖于美国供应链，则列入“实体清单”可能对其经营甚至存亡造成重大影响。对于后一情形，应当采取积极的应对措施，包括但不限于：
向客户、美国以外的供应商以及其他合作伙伴准确解释本实体被列入“实体清单”的法律后果，确保不受被列入“实体清单”影响的其他合作继续顺利开展，并妥善处理与客户、供应商及其他合作伙伴之间可能因被列入“实体清单”而产生的商业纠纷。
对本实体的现有产品进行物料分析，并梳理生产经营所用到的软件、技术，以筛查有哪些元器件、软件或技术为美国原产物项或者因为“微量允许规则”或“直接产品规则”而属于受EAR管辖的物项，在此基础上从国内或第三国寻找替代供应；而在研发新产品时应当尽量采用不受EAR管辖的物项作为元器件。
就采购、生产、销售等环节调整业务模式之前应当进行深入论证，避免被认为构成有意规避行为或其他构成“导致违反”、“促成违反”的行为。
与BIS及ERC的其他成员单位如美国国务院、国防部等进行沟通，申请从“实体清单”移出（见下文第五节），寻求“临时性通用许可”（Temporary General License）、修改许可要求适用的物项范围（例如能否将EAR99排除在外）、修改许可审查政策（例如将“推定拒绝”改为“逐案审查”）等其他救济，或者推动和配合美国供应商积极申请出口许可，以尽力恢复受EAR管辖物项的供应。
立足长远，建立全面、有效的出口合规体系（包括管理层承诺、风险评估、内部控制、培训、检查、存档、违规处理等要素），并在研发、设计、采购、生产、销售、物流等全流程贯彻执行，以防控出口管制违规风险，减轻违规行为导致的法律责任，并有助于面向供应商建立合规信誉，也有助于从“实体清单”移出或寻求其他救济。
最后，就该实体所属的集团而言，在“实体清单”内实体和关联实体之间建立适当的“防火墙”，避免后者“无意”地将受EAR管辖的商品、软件或技术转让给“实体清单”内实体。
（二）对于与“实体清单”内实体有业务往来的其他企业
如前所述，其他企业（以下以中国企业为例）并非被禁止与“实体清单”内实体进行任何交易。在不涉及将受EAR管辖的物项出口、再出口或转让（境内）给“实体清单”内实体的情况下，中国其他企业可以与“实体清单”内实体进行正常的商业合作，包括供应、采购、提供金融服务等。中国其他企业与“实体清单”内实体的具有独立法人资格的关联实体的合作更不受影响。尽管如此，为防控风险，中国其他企业应当：
在向“实体清单”内实体销售或以其他方式转让商品、软件或技术之前，确定该商品、软件或技术是否为美国原产物项或者因为“微量允许规则”或“直接产品规则”而属于受EAR管辖的物项；如是，则需事先申请许可；如不能确定是否属于，可以向上游供应商确认、向BIS咨询或者寻求专业机构的意见。
在向“实体清单”内实体的具有法人资格的关联实体销售或以其他方式转让受EAR管辖的商品、软件或技术之前，进行额外的尽职调查，以确定该关联实体与“实体清单”实体确实是相互独立的，而且相关物项不会流向“实体清单”内实体。
从“实体清单”内实体购买商品、软件或技术之前，进行额外的尽职调查，以确定所购买的物项是否为美国原产物项或者因为“微量允许规则”或“直接产品规则”而属于受EAR管辖的物项；如是，则需确定“实体清单”内实体此前获得该物项是否经过许可。
在向“实体清单”内实体提供贷款、结算、保险、代理、货运、快递等服务之前，进行适当的尽职调查，以确定该服务所面向的基础交易是否涉及“实体清单”内实体获得受EAR管辖物项以及在涉及的情况下该基础交易是否经过许可。
五、 申请从“实体清单”移出的程序
将某实体列入、移出“实体清单”或者对“实体清单”做其他修改的决定均由ERC作出。将某实体列入“实体清单”的决定以简单多数作出，而将某实体移出“实体清单”的决定则须全体一致同意方可作出。
ERC的成员单位可以提出将某实体移出“实体清单”的提议，“实体清单”内的实体也可以自己提交移出“实体清单”的申请。EAR中规定的程序如下：
1.申请实体向ERC的主席（通常为BIS负责出口管理（export administration）的助理部长帮办））提交移出“实体清单”的申请及支持性材料（合称“申请材料”），即应当被“实体清单”的理由和事实依据，包括列入“实体清单”所基于的事实有误、申请人已经或者承诺采取相关补救措施、申请人搭建了有效的出口合规体系等。
2.ERC主席收到申请材料后，会由BIS首先进行初步审查（没有明确的时限规定）。ERC主席认为申请材料完备、可以提交ERC审议的，将申请材料散发给ERC的成员单位。
3. ERC的成员单位对申请进行审议，并进行投票。投票应当在ERC主席散发申请材料后30天内举行，但所有成员单位一致同意推迟投票的除外。
4.ERC的任一成员单位对于投票结果（例如，商务部、国防部、能源部、财政部均同意移出，而国务院反对）不满的，可以将投票事项提交给出口政策顾问委员会（ACEP）；如果对ACEP的决定仍不满的，可以提交给出口管理审查委员会（EARB）；对EARB的决定仍然不满的，可以提交给总统作出最终决定。
5. 随后，ERC的主席将ERC（或者ACEP/EARB/总统）的决定通知申请人。如果决定移出的，BIS将在《联邦纪事》上刊登移出决定并自刊登之日起生效。
实务中，实体在提交申请材料之前，通常先进行内部调查，以准确把握本实体所开展的可能导致被列入“实体清单”的业务活动的范围和规模以及调整业务活动的可能性，在此基础上制定合适的策略。实体通常还会考虑聘请专业的第三方机构进行全面的审计，并将审计报告作为申请材料的重要组成部分。
在提交申请材料之前，实体可以通过代理律师与BIS、ERC的其他成员单位（对于不同实体而言，将其列入“实体清单”的推动力量可能是不同的，有的可能是BIS自身，有的可能是美国国务院等其他单位）甚至白宫、国会等方面进行沟通，以明确本实体被列入“实体清单”的具体原因，了解ERC各单位的关注及其对于移出“实体清单”是否有特定的“要价”，在此基础上有针对性的准备申请材料。
在提交申请材料之后，实体应当跟踪BIS的审查进度，推动BIS将申请材料提交ERC审议，或者回答BIS或ERC其他成员单位的问题，或者应要求提供补充材料。
最后，“实体清单”的应对工作专业性很强，相关实体最好同时聘用中美两国的专业律师提供法律解决方案。
注释:
[1] 除新增9个实体之外，还对2019年10月9日列入实体清单中的海康威视、商汤科技等三个实体的名称和/或别名等信息作出了修订和修正。
[2] 与2019年10月9日以新疆人权问题为由列入实体清单的28个中国实体所适用的审查政策相同。
[3] 此外，对中国工程物理研究院的许可审查政策由“逐案审查”修改为“推定拒绝”。
【资料来源】环球律师事务所、荷兰威科集团
【文章作者】任清(合伙人)、霍凝馨(律师助理)
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