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美国日益严重的“长臂管辖权”:不可预见性与随意选         ★★★
美国日益严重的“长臂管辖权”:不可预见性与随意选
作者:赵磊    文章来源:走出去智库    点击数:355    更新时间:2019-5-29
    随着华为公司孟晚舟事件的发酵,引起人们对美国“长臂管辖权”的关注和热议。在进入新世纪以来,美国通过“长臂管辖”根据本国制定的一系列法案,对全球诸多跨国公司进行了巨额的处罚。

    走出去智库(CGGT)观察到,“长臂管辖权”不仅是一个法律问题,同时在涉外案件中,又是国与国之间的一个外交问题。由于美国的“长臂管辖”,即无论发生地在何处,任何人只要满足了“最小联系”(只要和美国发生了任何联系,哪怕仅仅是电话、邮件或是银行转账)美国都具有管辖权(判罪)。虽然一些国家不承认美国“长臂管辖”的国内法国际化,但在实际情况中,由于缺乏反制能力,国际上很难有企业和国家对美国“长臂管辖”能够有效应对。

    今天,我们刊发走出去智库(CGGT)特约专家、中央党校教授/博士生导师、一带一路百人论坛发起人赵磊的分析文章,供关注“长臂管辖权”的读者参考。

要 点
CGGT,CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

    1、治外法权或长臂管辖权都是“美国例外主义”的具体表现。治外法权是不放心别人审美国人,而长臂管辖权就是美国要审别人。

    2、美国民事诉讼有“长臂管辖”原则,但同时还存在一个相对应的“不方便管辖”原则,即具体案例是否受理要考虑诉讼程序、取证和执行的方便性,关键是看是否符合美国利益,否则也不会管辖。

    3、在“一带一路”建设中,随着中国企业国际化布局的加快,美国域外司法管辖权有不断扩张的趋势,同时也使中国企业在经营中面临很高的法律风险。

正 文
CGGT,CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

    “美国例外主义”(American Exceptionalism)或“美国优越主义”,以及“美国优先”有一个共同的逻辑,即强调美利坚合众国作为“山巅之城”,这一国家及其公民有“天赋使命”,必然也必须拥有国际社会的独特地位。据此,美国按照自身确定的标准,构建“美国治下的和平”(Pax Americana)以及“自由的国际秩序”(liberal international order),是“民族优越感”(ethnocentrism)的一种形式。

    治外法权或长臂管辖权都是“美国例外主义”的具体表现。所谓治外法权,是指一国给予其他国家公民在本国境内免受本地法律司法权裁决的特权。在历史上,西方曾以“不开化”、“不文明”等理由,强迫落后国家单方面授予其所有侨民治外法权。美军最早获得海外驻军治外法权始于1898年,古巴、菲律宾成为美国保护国,美国开始在当地驻军,并享有治外法权。此后,治外法权成为美国海外驻军的“标配”。1960年、1967年,美国分别与日本、韩国签署《驻日美军地位协定》、《驻韩美军地位协定》。上述“地位协定”,使美军在日韩享有一系列治外法权。现如今,美军所驻之处,基本都会有治外法权相随,使美军获得了在驻在国不受司法审判的特权,在一定程度上纵容了驻外美军在驻在国的胡作非为,枪杀、强奸、虐囚等事件时有发生。

    治外法权是不放心别人审美国人,而长臂管辖权就是美国要审别人。长臂管辖权(long arm jurisdiction)最早始于美国,为了扩大自己的管辖权,美国法律规定其法院在判断能否对一个涉外民事案件行使管辖权时,可以适用“最低限度联系”原则,即认为涉外民事案件中只要有任何因素与美国有关,就与美国有最低限度的联系,美国法院就可以主张管辖权。

    一个企业不需在美国设立,也不必在美国有业务经营,只要企业经营行为与美国市场、美国企业、美国机构等有联系,那么“长臂”就管得着你,如果法院认定企业或者企业高管存在违反出口管理、贿赂等腐败行为,即使不是发生在美国,也同样受到美国“长臂”的制约。长臂管辖具有以下三个基本特征:

    第一,本质是域外管辖权,是美式霸权。1997年美国司法部颁布《反托拉斯法国际实施指南》中规定:“如果外国的交易对美国商业发生了重大的和可预见的后果,不论它发生在什么地方,均受美国法院管辖。”由于域外管辖威胁到他国的管辖主权,一直受到国际社会的猛烈抨击。美国的长臂管辖权扩大了内国法院的管辖权,这种做法在国际法上一直都存在争议,诸多国家都持批评和否定的态度,认为美国的司法管辖权过宽,这样会导致侵犯别国的司法主权。对美国而言,域外已经超越地理范畴,美国法院率先将长臂管辖权延伸至网络案件中,把网址区分为互动型网址和被动型网址,并主张对互动型网址行使长臂管辖权。

    第二,“最低限度联系”(test of minimum contacts):美国联邦最高法院在1945年国际鞋业公司诉华盛顿州一案中确立了“最低限度联系”原则,但究竟什么是最低限度联系,联邦最高法院从来没有下过确切的定义。《美国冲突法重述(第二次)》第27节将各州长臂管辖权的内容归纳了10个方面:当事人在该州出现;当事人在该州有住所;当事人居住在该州;当事人是该国国民或公民;当事人同意该州法院管辖;当事人出庭应诉;当事人在该州从事业务活动;当事人在该州曾为某项与诉因有关的行为;当事人在国(州)外做过某种导致在该州发生效果的行为;当事人在该州拥有、适用或占有与诉因有关的产业。凡是具有上述情形之一者,均可被视为该当事人与该州有最低限度联系,该州法院即可对其行使管辖权。

    第三,不可预见性与随意选择性。尽管美国最高法院提出了认定最低联系的方法,但并没有对最低联系本身确立统一的标准。同时,美国法院为了保护本州原告利益,不断扩大解释长臂法案的范围。这就导致了美国司法实践中的不可预见性与随意选择性。同时,美国民事诉讼有“长臂管辖”原则,但同时还存在一个相对应的“不方便管辖”原则,即具体案例是否受理要考虑诉讼程序、取证和执行的方便性,关键是看是否符合美国利益,否则也不会管辖。典型案例是东航包头空难案。2004年,包头空难是中国东方航空公司发生在国内航线上的一起空难事故,该航班并非来自美国,且没有预定飞往美国,遇难者中也无美国公民,应属典型的中国空难,而这起本是国内侵权损害赔偿诉讼,却转化为中国第一起空难国际赔偿诉讼。在包头空难中,发生事故的飞机发动机是由美国通用电气公司生产的,同时,美国法院认为,三被告即美国通用电气公司、飞机的制造商加拿大庞巴迪公司和中国东方航空公司均在美国经营和开展营业活动,并与加利福尼亚州保持着有计划和持续的商业接触联系,而这些联系,显然足以满足“最低联系”,故此美国法院对这起诉讼享有管辖权。但是到2007年,美国加州洛杉矶郡高级法院根据“不方便管辖”原则做出裁定:不支持中国遇难者家属在美国诉讼,美国法院无需管辖。

    在实践中,美国337条款、《反海外腐败法》、美国出口管制法是长臂管辖的法律基础。

    第一,基于美国337条款的长臂管辖。经常听到美国337条款与特别301条款,这两个条款的共性都是针对知识产权的条款,是美国知识产权战车的“矛”与“盾”。其中,301条款,即美国《1974年贸易法》第301条,是对外积极出击的“矛”,要求外国政府对美国的知识产权提供有效保护,否则即对相关国家施以贸易惩罚措施。337条款是对内主动防御的“盾”,是在美国进口贸易中,对侵犯美国知识产权的厂商和产品实施制裁,是直接针对外国生产商的制裁措施,以此阻止侵犯美国知识产权的产品进入美国市场。

     “恶名市场”名单与“国别评估名单”是“301调查”的杀手锏。从2006年起,美国贸易代表办公室在《特别301报告》中确定恶名市场名单(notorious markets),美方依据其国内法,发起对相关国家的贸易调查,是赤裸裸的霸权行为。2017年8月14日,美国总统特朗普签署一份行政备忘录,授权美国贸易代表审查所谓的“中国贸易行为”,包括中国在技术转让等知识产权领域的做法。美国上次大规模使用“301调查”还是在上世纪80年代美日贸易纠纷期间。20世纪80年代美日贸易战爆发,美国贸易代表总计向日本发起了24例301条款案件调查,其中大多涉及知识产权争端,几乎全部迫使日本政府做出让步和妥协,自愿限制出口、开放市场和提高对外直接投资等。

    2018年1月12日,美国贸易代表办公室发布了2017年度知识产权保护报告,包括淘宝网、北京秀水市场在内的9家中国市场列入了“恶名市场”名单。此外,美国根据对各国知识产权保护状况的评估,将国家分别列入重点国家、优先观察国家、观察国家等名单里,并对不同国家采取调查、报复、继续观察等反制措施。一旦被列入“重点国家”或者“优先观察国”,美国贸易代表办公室必须在30天内考虑是否对该国进行调查,这类调查一般是6-9个月。调查后将考虑是否对该国采取中止贸易协定、增设投资壁垒、取消免税待遇、施加惩罚性关税等等进一步的举措。2018年4月27日,美国贸易代表办公室发布针对外国知识产权保护情况的年度报告——“2018 特别301报告”,中国再次列入“优先观察国”,这是中国连续第14年被列入这一名单,未来不排除被美国放入“重点国家”名单。 

    特别301条款主要是针对国家及其市场,而337条款则主要针对外国企业及其产品,由美国国际贸易委员会启动诉讼程序来阻止外国生产商对美国知识产权的侵害,后者适用于“长臂管辖”。典型的案例如天瑞集团公司337调查案。2008年9月16日,美国Amsted工业公司指控4家公司违反美国337条款。这4家公司是:河南天瑞集团、河南天瑞集团铸造有限公司、美国标准卡车公司、美国Barber天瑞铁路供应公司。其中,天瑞集团是中国最大的铁路铸件生产企业,其聘用了山西省某中美合资企业的离职员工。美国Amsted工业公司是山西合资企业的出资方,以所跳槽员工向河南天瑞集团披露技术秘密为由,在美国国际贸易委员会提起商业秘密法律诉讼。美国国际贸易委员会裁定,禁止争议的铁路铸件,以及任何包含该铸件的产品进入美国。中美合资企业数量众多,而且员工跳槽现象非常普遍,美国司法机关对中国的“长臂管辖”势必严重影响中国企业之间雇员的正常流动。

    第二,基于《反海外腐败法》的长臂管辖。1977年,美国制定《反海外腐败法》FCPA(Foreign Corrupt Practices Act),旨在禁止美国公司向外国政府公职人员行贿。1998年以前,该法的适用范围并不包括外国公司和外国自然人。1998年修订版将《海外反腐败法》通过属地管辖权扩展到外国公司或自然人。一家外国企业或个人在美国境内直接或间接的违法行为将受到《海外反腐败法》的制裁,不论该行为是否使用美国邮政系统或者其他转移支付工具。

    典型案例是何志平海外贿赂案。2017年12月,前香港民政事务局局长、中华能源基金委员会主席何志平,因涉嫌代表一家总部位于上海的中国能源公司向非洲国家高级别官员行贿,触犯了美国《海外反腐败法》,在纽约被美国司法部逮捕。美国司法部认为,其转账均通过纽约银行汇款,因此美国具有管辖权。在美国看来,凡通过美国邮件系统进行通信或使用隶属于美国的支付工具进行支付的外国人或外国公司的雇员,只要满足“最低限度联系”原则,即不论是电话、邮件还是银行转账,美国都具有管辖权。案件于2019年3月26日在纽约判刑,何志平被判监禁36个月并罚款40万美元。

    2019年1月,法国阿尔斯通公司前高管皮耶鲁齐出版《美国陷阱》,书中披露阿尔斯通被美企“强制”收购,以及美国利用《反海外腐败法》打击美企竞争对手的内幕。皮耶鲁齐指责美国司法“长臂管辖”,使得法国不少企业遭到惩罚。从1977年到2014年,美国方面开出26个金额超过1亿美元的罚单,其中21个是非美国公司。多年来法国各大公司被美国处罚的金额高达130多亿美元。

    对美国来说,用《反海外腐败法》惩罚外企可谓“一箭三雕”:财政上可获得巨额罚款收入;美国强大的媒体力量将此当做美国道德标准及价值观的体现;能帮美企扫除竞争者。

    在“一带一路”建设中,随着中国企业国际化布局的加快,美国域外司法管辖权有不断扩张的趋势,同时也使中国企业在经营中面临很高的法律风险。中国企业要切实提升自律与合规意识,一旦涉及美国“因素”,就有可能被美国法院根据长臂管辖权为由纳入其司法管辖的范围,美国会全面利用法律、规则、金融等“利器”组合发力,中国企业应引起足够重视。

    第三,基于美国出口管制法的长臂管辖。美国霸权表现的另一个领域是:将单边制裁强加给第三国,破坏其他国家之间正常合理的经贸往来,逼迫其他国家在制裁问题上按美号令行事。在实践中,各国企业要服从于美国的政治与经济制裁。美国出口管制法有三个重要的法律渊源:美国国会通过的《出口管理法案》,美国商务部制定的《出口管理条例》,美国财政部制定《经济制裁条例》。该项制度的核心是任何企业不得将美国生产的管制设备(比如军事器材)出口到美国禁运的国家,同时不允许任何企业破坏美国的金融制裁。对于违反出口管制法的组织机构,将采取以下一种或几种惩罚措施:剥夺出口权、禁止从事相关行业、对每次违法处以罚款甚至企业法人追究刑事责任。

    2016年9月27日,美国司法部以朝核为借口对辽宁鸿祥实业发展公司提起刑事诉讼。2017年6月29日,美国财政部称,中国丹东银行为朝鲜非法金融活动提供渠道,宣布将相关公司和个人列入制裁名单。2016年3月,美国商务部网站公布,以违反美国出口管制法,向受美国制裁的国家伊朗出口受美国管制物项为由,将中兴通讯股份有限公司列入“实体清单”,美国限制本国公司对中兴的出口供应。无独有偶,华为公司CFO孟晚舟2018年12月1日在加拿大被逮捕。美国执法当局称,孟晚舟涉嫌违反美国对伊朗的相关贸易制裁规定。

    未来,中国以及其他国家,在产业上同美国存在竞争优势的企业,遭到美国长臂管辖的概率在不断上升。长臂管辖权是美国法律霸权主义的重要体现,已成为美国干预其他国家内政的重要工具。这一管辖权严重违背“一个国家不应该在另一个国家的领土上行使国家权力”国际法原则,并可能造成案件管辖冲突的泛滥,甚至引发国际争端。

    如何遏制美国日益严重的“长臂管辖”?欧盟的对策是启动“阻断法案”。该法案的要义是以法律的形式保障欧盟企业和个人可以不遵守美国对他国的单边制裁。中国同样可以考虑设立“阻断法案”,同时通过多边主义、制度主义方式消减美国单边主义影响,而不是也学美国对其企业采取“长臂管辖”。
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