全球疫情报告
世界卫生组织（WHO）于欧洲中部时间2020年3月3日上午10点发布了第43份全球新型冠状病毒情况报告 。截至报告发布当地时间，全球范围内共有73个国家(新增8个)发现新型冠状病毒确诊或疑似案例，其中确诊案例共计90870例。除中国以外的海外确诊案例共计10566例，新增1792例。WHO风险评级为非常高。
经济合作与发展组织警告称，2020年上半年全球经济增长将急剧放缓，并将全年增长预期将下调至2.4%。世界贸易组织则预计，全球货物贸易今年一季度将延续疲弱态势，并可能受疫情影响进一步走弱。
截至3月4日，已有140多个国家和地区相继采取入境管制措施，以防控新型冠状病毒感染的肺炎疫情。请商务差旅人员务必实时关注出入境动态。
一、疫情对国际工程项目造成的影响
根据目前的形势和一些国家采取的措施来看，疫情对国际工程项目的影响将主要包括以下方面：
第一，项目东道国海关可能对中国出口的设备、材料采取更加严格的卫生检疫措施，影响能否顺利入关以及清关的时间和费用；
第二，项目东道国政府可能对中国籍员工、劳工入境采取限制措施，办理入境签证、工作许可难度可能增大，影响施工队伍的组织以及施工进度；
第三，项目东道国政府可能对目前已经在当地工作的中国籍员工实施更为严格的医学检查等公共卫生措施，该部分员工如果在近期回国休假，再入境也可能受到限制或需要隔离，这将可能增加承包商和施工单位的成本，影响施工进度；
第四，项目业主可能拒绝承包商与中国分包商、供应商签署分包、设备供货合同；
第五，中国籍劳工可能由于中国境内疫情管控措施，影响及时组织动员以及工程施工进度；
第六，中国境内设备厂家可能因为本次疫情导致春节后不能及时开工生产，造成设备供货进度延误，甚至不排除有些供应商因疫情影响陷于经营困难，导致无法供货。
如果中国承包商承包的工程项目因此遭受严重影响或延误，不排除项目业主主张终止商务合同和索赔的可能。
二、疫情是否构成不可抗力
目前，法律、工程行业普遍认为，疫情一般可以认定为不可抗力。基于疫情被认定为PHEIC，如果项目所在国政府颁布任何关于限制中国员工入境的禁令或者颁布其他对项目执行造成影响的措施，进而对项目执行造成影响，该等禁令或措施将可能作为主张不可抗力的有力依据。但项目相关方能否真正基于疫情而免责，还需要结合项目具体情况具体分析。
以工程承包商为例，首先要考虑特定的工程承包合同中关于不可抗力的约定。其次，要考虑不可抗力与承包商不能履约之间是否确实存在因果关系。若本次疫情及防控措施仅导致合同履行不便、合同履行成本增加等，或者仅造成其他的间接影响，则不一定能适用不可抗力这一免责事由。此外，承包商在发生不可抗力时负有减损义务，必须尽可能减少不可抗力造成的损失，否则对于扩大的损失，承包商无权主张不可抗力免责。
具体而言，如果承包商主张由于疫情导致施工单位人员无法入境参与东道国工程建设从而主张不可抗力，业主可能以承包商可聘用当地或外籍施工单位完成施工为由，认定该事件未导致承包商不能履约，或者认定该事件仅影响分包商（施工单位）而未实际对承包商履约造成影响，从而否决承包商的不可抗力主张。所以，承包商在提出不可抗力索赔时，还需基于项目实际情况，对不可抗力对项目造成的具体影响进行充分而详细的分析，中国贸促会可开具的疫情的“事实性证明”不能替代承包商的全部举证责任。
三、应对疫情影响相关建议
（一）对工程承包商的建议
对于项目已投保中国信保出口卖方信贷保险/短期出口信用保险特定合同保险，或申请中国信保出具了履约保函/预付款保函的工程承包商，建议如下：
第一，加强与项目所在国政府/项目业主的沟通协调，尽可能消除项目所在国政府/项目业主关于本次疫情的顾虑，避免项目所在国政府/项目业主采取颁布人员/货物入境禁令、拒收货物、拒绝付款、解除合同等极端措施；
第二，密切关注东道国政府是否采取有关限制中国籍人员入境、限制中国设备进口等措施，如有，则应当立即书面通知中国信保，并报送该等措施对项目造成的影响以及拟采取的应对措施；
第三、在东道国政府采取了上述措施的情况下，应尽可能根据商务合同约定继续履约；如东道国政府基于疫情采取的措施确实影响项目履约，则应当立即研究基于不可抗力索赔的可能性及具体方案。如可主张不可抗力，应当及时与中国信保沟通采取如下措施：
（1）及时发出不可抗力通知。EPC合同通常规定，承包商应当在觉察（或应已觉察）不可抗力之后的一定期间内，向业主发出不可抗力通知，否则将失去主张不可抗力的权利。FIDIC银皮书对于该期间的规定为14日。如果承包商认为疫情和PHEIC对项目执行已经或将要造成影响，应当在合同规定的不可抗力通知期间内，及时向业主发出通知。如果合同规定承包商在提交不可抗力通知时，应当附有关于证明该等不可抗力事件发生的政府官方文件，则承包商可以在贸促会的线上平台申请不可抗力事实证明，作为不可抗力通知的佐证。
（2）及时发出索赔通知。EPC合同通常规定，承包商应当在觉察（或应已觉察）引起索赔的事件发生后的一定期间内，向业主发出索赔通知，否则将视为承包商放弃索赔权利。FIDIC银皮书对于该期间的规定为28日。承包商应当在合同规定的索赔通知期间内，向业主发出索赔通知。需注意的是，在工程承包法律实践中，索赔通知不能由不可抗力通知所替代，亦即不可抗力通知不具备索赔通知的法律效果。承包商在索赔通知中应当明确说明该通知是根据合同规定的索赔条款（例如FIDIC银皮书20.1条）所发出的索赔通知。
（3）在规定的时限内提交索赔详细报告。EPC合同通常规定，承包商提交了索赔通知后，应当在一定期限内提交详细索赔报告。以FIDIC银皮书为例，在承包商觉察（或应已觉察）引起索赔的事件后42天内，或在承包商可能建议并经业主认可的其他期限内，承包商应向业主递交一份充分详细的索赔报告，包括索赔的依据、要求延长的时间和（或）追加的付款的全部详细资料。如果索赔事件为持续事件（本次疫情很可能构成持续事件），承包商应按月向业主递交进一步的中间索赔报告，说明累计索赔的延误时间和（或）金额，以及业主可能合理要求的此类进一步详细资料，并在引起索赔的事件或情况产生的影响结束后28天内，或在承包商可能建议并经业主认可的此类其他期限内，递交一份最终索赔报告。
（4）应当尽可能减少不可抗力事件造成的影响和损失，包括但不限于采取替代供货方案、组织其他施工单位继续工程建设等措施。
第四，如果承包商与业主通过合同变更方式对更换供货方案、施工单位以及因此导致的合同价格、工期变化达成一致，或者被保险人通过不可抗力索赔与业主就合同价格、工期变化达成一致，应当及时征得中国信保同意，并申请对保险单/保函进行相应变更。
（二）对项目中方投资人的建议
对于已投保中国信保出口买方信贷保险或海外投资保险的在建工程项目，对项目中方投资人建议如下：
第一，加强与东道国政府的沟通协调，尽可能消除项目所在国政府关于本次疫情的顾虑，避免项目所在国政府采取颁布人员/货物入境禁令、解除合同等极端措施；
第二，密切关注东道国政府是否采取有关限制中国籍人员入境、限制中国设备进口等措施，如有，及时告知融资银行/中国信保； 第三，如东道国政府因疫情采取上述措施，进而导致项目建设受阻：
（1）对疫情在EPC合同下是否构成不可抗力进行分析，如果构成不可抗力且承包商向项目公司提起不可抗力索赔，项目公司应当通知贷款银行并协商处理。如果疫情在EPC合同下未构成不可抗力，或者承包商未适当提出不可抗力索赔，则对于工期延误所导致的损失，项目公司可以向承包商追偿工期违约金。
（2）分析相关的项目核心协议（如特许经营协议、执行协议、购电协议、PPP协议）项下项目公司是否可以主张不可抗力（包括承包商遭受不可抗力影响），使得项目商运的时间节点因此而相应延长。
（3）对于因为项目延期导致的项目投资成本增加，分析是否可以要求项目主合同相对方（如政府机构、服务接收方或购电方）进行补偿，如调整服务费、电费、延长合同期限或直接获得补偿等；值得注意的是，通常情况下，由于中国境内发生的疫情不构成“东道国政治不可抗力”，因此导致的风险和损失需由项目公司（借款人）自行承担。
（4）及时与融资银行沟通讨论贷款协议下还款期限展延。中国人民银行、财政部、银保监会、证监会、国家外汇管理局于2020年1月31日联合发布的《关于进一步强化金融支持防控新型冠状病毒感染肺炎疫情的通知》第一条第（三）款提出，“对受疫情影响严重的企业到期还款困难的，可予以展期或续贷。通过适当下调贷款利率、增加信用贷款和中长期贷款等方式，支持相关企业战胜疫情灾害影响”。尽管上述规定可能更多针对中国境内受疫情影响的企业，但是，如中国企业投资的境外项目受到疫情影响不能按时还本付息，且项目的贷款银行为中资银行或其境外分支机构，中方投资人可利用该等政策导向与中资贷款银行协商，争取适当延长贷款宽限期。
案例：从某国际工程项目业主否认中资承包商提出的新型冠状病毒疫情属于不可抗力事件看国际工程项目不可抗力事件的抗辩和证明
严防对外承包工程领域外派人员疫情输出
2020年1月，某南亚地区的国际工程项目的承包商向业主发出新型冠状病毒疫情为不可抗力的通知函，提出承包商大多数项目管理人员和工人均住在位于疫情中心的湖北省境内，受交通管制的影响无法按期在春节后返回项目现场，承包商无法在节后按期复工，且由于疫情是承包商无法预见和控制的，属于不可抗力，要求依据FIDIC合同1987年第4版第20.4款[业主风险]和第65条[特殊风险]索赔工期延长和因此发生的额外费用。承包商同时指出，根据合同第34.5款[健康和安全]和第34.6款[传染病]的要求，承包商已自负费用采取相应的预防措施和遵守政府或当地医疗卫生部门有关传染病控制的规定、条例和要求。
业主随后回复称，惊悉发生在中国的新型冠状病毒疫情会对位于境外国家的工程项目产生延误的影响，承包商引用的合同第34.6款[传染病]与位于中国境外的工程项目没有直接关联。根据专用合同条件第20.4款和通用合同条件第65条[特殊风险]的约定，传染病没有列入特殊风险，因此，业主无法接受在中国发生的传染病引起的业主责任。根据通用合同条件第8.1款的约定，承包商负有义务安排其人员履行合同约定的义务。另外，在其他项目上，中资承包商仍然在继续工作，没有因为疫情而暂停任何工作。因此，业主认为承包商发出的新型冠状病毒疫情为不可抗力的通知缺乏理由，不能免除承包商按照合同约定完成剩余工程项目的义务。
承包商在回复业主时主张，2020年1月30日世界卫生组织（WHO）已将新型冠状病毒疫情认定为国际关注的突发公共卫生事件（PHEIC），称其为2019-nCOV急性呼吸疾病。承包商再次提醒业主注意的一个主要事实是其大部分项目管理人员和工人居住在疫情高发地区湖北省，由于交通管制这些人员无法按期返回项目现场进行剩余工程的施工。虽然专用合同条件第20.4款[业主风险]没有将传染病列入业主承担的特殊风险之中，但新型冠状病毒疫情符合第20.4款约定的承包商在签订合同时无法预见、无法避免且无法控制的情形，应属特殊风险事件。而且，即使合同没有约定传染病作为特殊风险事件，但根据合同适用的法律，即《1872年合同法》（Contract Act 1872），第56条认可由于当事人无法预见和无法避免的事件为合同目的的落空（frustration of contract），受影响的当事人有权解除和免除合同项下的履约义务。为证明新型冠状病毒疫情对本项目的影响，承包商将尽快向工程师提供受影响的人员名单、居住地点和在本项目中的岗位以及人员费用等。
上述境外项目业主的回复具有一定意义的典型性，主要涉及了（1）在中国境内发生的新型冠状病毒对国际工程项目的影响；（2）FIDIC合同（1987年第四版）以及1999版FIDIC合同系列、国际金融组织版FIDIC合同 和2017年版系列合同没有将传染病列入特殊风险或不可抗力事件，在合同未将传染病列入合同或合同中将传染病排除在特殊风险或不可抗力事件之外，承包商是否有权主张传染病为特殊风险或不可抗力事件。（3）承包商在引用适用法律进行抗辩时，普通法中合同目的的落空如何适用及其法律验证标准。（4）承包商的举证责任以及如何在国际工程项目中证明疫情的影响。（5）其他境外项目的正常履约是否构成业主对受到疫情影响项目的合理抗辩理由。下面分而述之。
1.中国境内发生的新型冠状病毒疫情对国际工程项目的影响
在中国境内发生的新型冠状病毒疫情是否对位于境外的国际工程项目产生影响并从而构成合同约定的或适用法律规定的特殊风险或不可抗力事件，应视位于境外的国际工程项目的具体情况而定，不能一概而论，且不能进行概括性陈述或主张，盲目地主张特殊风险或不可抗力事件的发生，进而提出工期延长和额外费用的索赔主张，而应依据合同约定和适用法律的规定证明新型冠状病毒疫情对具体的国际工程项目的影响及其影响程度。在大多数国际工程项目中，由于中资承包商均会安排春节期间，包括项目管理人员和劳务继续在现场的施工，因此，2019新型冠状病毒疫情对国际工程项目履约的影响相对有限，不具有普遍适用的意义。在承包商属地化管理和劳务为当地熟练和非熟练劳务时，承包商不能以某些项目管理人员或劳务未能按期返回现场为由主张疫情为特殊风险和不可抗力事件，应视项目管理人员和中国劳务的重要性确定。在上述项目中，承包商的大部分项目管理人员和劳务均居住在湖北省境内，而交通管制措施导致上述人员无法节后返回复工，承包商主张疫情为特殊风险事件具有事实依据。为了证明在中国境内发生的新型冠状病毒疫情对位于境外的国际工程项目的影响，承包商应负有举证义务，证明两者之间存在因果关系以及影响的程度。
2.在合同中没有约定传染病为特殊风险或不可抗力事件时，承包商是否有权主张传染病为特殊风险或不可抗力事件
在中国企业普遍使用的FIDIC合同中，尽管1987年第四版、1999年版FIDIC合同系列、协调版合同系列和2017年版FIDIC合同系列没有将传染病列为特殊风险或不可抗力事件，但上述合同格式均约定了相同的特殊风险或不可抗力的定义，系指某种异常事件或情况：（a）一方无法控制的，（b）该方在签订合同前，不能对之进行合理准备的，（c）发生后，该方不能合理避免或克服的，（d）不能主要归因于他方的。因此，即使合同中没有罗列传染病为特殊风险或不可抗力事件，承包商也可以从上述定义中证明新型冠状病毒疫情为特殊风险或不可抗力事件。另一方面，即使在合同没有约定传染病为特殊风险或不可抗力事件时，各国合同法或判例中均有特殊风险或不可抗力的法律规定，承包商可以引用适用法律中的特殊风险或不可抗力的法律规定主张新型冠状病毒疫情为特殊风险或不可抗力事件。
需要提醒的是，在合同约定了传染病为特殊风险或不可抗力时，除按合同约定主张特殊风险或不可抗力外，承包商更应从适用法律的角度评估新型冠状病毒疫情是否在适用的法律上得以成立特殊风险或不可抗力以及适用法律规定的法律验证标准，切莫一概而论，盲目主张不可抗力或履约不能，甚至主张解除合同。
3.普通法上的合同目的的落空（frustration of contract）的适用及其法律验证标准
不可抗力（Force Majeure）概念来源于法国民法典，通常在大陆法系国家的民法典中均有明确的法律规定，例如非洲西部的法语区15个国家。在英美普通法系国家的法律中，没有法律规定的“不可抗力”原则。在合同明示约定不可抗力时，通常通过合同解释方法判定某个事件是否属于不可抗力。在合同未约定不可抗力时，通常适用“合同目的落空”（或称“合同受阻”）或“履约不能”（Impossibility）判断不能履行的抗辩。在普通法中，构成合同受阻需要符合如下法律验证标准（test）：
（i）合同受阻等于是把合同杀死，必须尽量局限其使用；
（ii）合同一旦受阻，合同立即终止，不需要双方一致同意，也不需要一方做出宣告；
（iii）合同受阻成立后，双方没有相互赔偿责任；
（iv）合同受阻必须是外来因素导致合同责任的变化，而不是合同当事人的行为导致；
（v）依赖合同受阻的一方当事人必须对合同受阻情况没有过失或责任。适用于巴基斯坦、印度和孟加拉国的《1872年合同法》第56条规定了履约不能的情形。为了证明合同受阻或称落空，应满足如下验证标准：
（i）当事人之间必须存在有效的和尚在存续的合同；
（ii）必须还有部分合同需要履行；
（iii）尚需履行的部分合同应变成不可能履约或非法；和
（iv）不能履约应是缔约方无法避免的原因导致的。
在普通法中，合同当事人一旦签约，双方当事人负有严格履行合同义务的责任，如果一方不能履行合同，违约的一方需要承担赔偿责任。需要注意的是，在英国普通法中，合同受阻或称合同落空的法律验证标准采用严格责任制，认为如果给予当事人太多的法定免责，则合同就丧失了约束力，使得合同履行丧失了可循性。
因此，在国际工程项目的合同适用普通法时，承包商应首先根据合同约定的不可抗力条款进行抗辩，依合同约定的不可抗力定义或列入的特殊风险或不可抗力事件主张权利。在合同没有约定传染病为特殊风险或不可抗力事件时，可引用适用法律中的合同落空或称合同受阻，主张履约不能。必须看到，国际工程合同中对于特殊风险和不可抗力均约定了给予承包商工期延长和/或额外费用的权利，即延迟履行和损害赔偿的法律救济，这与国际贸易等其他类型的合同存在明显的不同，承包商可利用特殊风险或不可抗力条款主张工期延长和/或额外费用的法律救济，向业主提出索赔。
4.承包商的举证责任以及如何在国际工程项目中证明疫情的影响
由于某些国家或地区航班的限制措施导致中资承包商无法按期派出项目管理人员和劳务，导致项目管理人员和劳务出现短缺。由于国内某些地区出行限制措施和节后推迟上班，可能会导致负责国际工程项目的设计部门无法按计划进行设计工作，也可能还会导致设备或材料交货延迟，从而导致项目工期延误和/或发生额外费用。对于从事国际工程项目的承包商来说，如果在建的国际工程项目受到了新型冠状病毒疫情的影响，应按照合同的约定，在合同约定的期限内发出不可抗力通知，同时向业主递交索赔通知，并承担相应的举证义务，证明疫情对在建项目的影响及其程度。对于工期延误和/或额外费用的影响，承包商负有义务提供证据证明如下事项：
（i）新型冠状病毒疫情对承包商正在实施的国际工程项目影响的存在；
（ii）在项目管理人员或劳务无法按期节后返回现场时，应提供上述人员的名单、身份信息、职务、国内居住地址，并应证明上述人员是否受到交通限制如航班限制的影响，以及这些人的职务和岗位对工程施工的确切影响，是否具有可替代性安排。
（iii）如对设备和材料供货产生延误，需要证明设备和货物如何受到延误，以及是否具有可替代性安排。
（iv）疫情对对工程进度计划的影响；
（v）受疫情影响的工作或活动；
（vi）受疫情影响的工作或活动是否处于项目的关键线路上；
（vii）受影响的天数的计算。可通过更新进度计划的方式，或者利用项目进度管理软件计算受影响的天数；
（viii）受疫情影响产生的实际发生的费用；
（ix）受疫情影响产生的额外费用，包括现场管理费和总部管理费，但不包括利润。
需要注意的是，承包商应在合同约定的索赔通知发出的期限内，例如FIDIC合同1999年版第20.1款约定的28天内发出索赔通知，并应根据合同约定在规定的期限内提出索赔报告，包括索赔依据、主要事实、事实与结果之间的因果关系、索赔天数的计算、发生的额外费用计算以及证明上述索赔权利的证据。
除非是合同的不可抗力条款有明确约定对证明不可抗力事件的效力是最终的，否则该证明书在国际诉讼和仲裁中并不重要。在合同没有明示约定在发生特殊风险或不可抗力事件需要承包商出具由权威机构出具的证明文件时，承包商没有义务向业主递交某些机构出具的不可抗力证明。另一方面，承包商绝对不能简单地以某些机构出具的不可抗力证明概括性地主张新型冠状病毒疫情构成特殊风险或不可抗力及其对其国际工程项目的影响，以替代承包商在合同和适用法律项下负有的举证责任和义务，更不能盲目主张不可抗力或履约不能，甚至主张解除合同。
5.其他境外项目的正常履约是否构成业主对受到疫情影响项目的合理抗辩理由
上述项目中承包商主张的受影响的因素是其大多数项目管理人员和工人均居住在湖北省境内，受交通限制影响无法节后返回现场，而其他项目上的大多数承包商人员并非来自湖北省，因此，业主的上述主张明显与承包商所言的项目无关，业主主张的其他境外项目的正常履约，包括同一承包商在该国的其他项目的正常履约均不能构成受疫情影响项目的合理的抗辩理由。
需要指出的是，新型冠状病毒疫情可能但不必然构成特殊风险或不可抗力事件，应视具体的国际工程项目是否受到疫情影响以及受到疫情影响的程度而定。对于国际工程项目而言，新型冠状病毒疫情不具有普遍适用性。承包商在向业主主张新型冠状病毒疫情为特殊风险或不可抗力事件时，应三思而行，切忌盲目主张并向业主索赔工期延长以及额外费用。在国际工程项目确实受到新型冠状病毒疫情影响时，应依据合同约定提出特殊风险或不可抗力通知，履行减轻损失义务，并应根据合同在约定的期限内发出索赔通知，依据合同约定索赔新型冠状病毒疫情构成特殊风险或不可抗力事件时的工期延长和/或实际发生的额外费用。
（本文不代表北京国际经济贸易学会观点）
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