2020年1月15日，中美贸易谈判代表在华盛顿签署了第一阶段《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》（以下简称“协议”）。该协议的签署意味着中美贸易争端终于开始走向和平解决的道路。该协议文本包括序言及八项章节，其中知识产权作为开篇章节，足见其在中美贸易战过程中的焦点地位。
在知识产权章节，双方主要关注焦点在于商业秘密保护，药品注册与专利保护期延长、电商平台、地理标志、知识产权诉讼程序及执法等。本文就以下几方面对协议进行解读。
商业秘密
商业秘密无疑是本协议关于知识产权规定中的重中之重。其中许多规定将对我国未来商业秘密保护领域产生深远影响。笔者认为本协议中关于商业秘密保护的相关内容具有以下三大看点。
“商业秘密”与“机密性商业信息”的异同
协议在本章节的序言部分增加了一个注解，把“机密性商业信息”定义为“涉及或与如下情况相关的信息：任何自然人或法人的商业秘密、流程、经营、作品风格或设备，或生产、商业交易，或物流、客户信息、库存，或收入、利润、损失或费用的金额或来源，或其他具备商业价值的信息，且披露上述信息可能对持有该信息的自然人或法人的竞争地位造成极大损害”。同时，序言将“机密性商业信息”与商业秘密列入相同保护范围，这一改变将对我国现行商业秘密保护产生巨大影响。 然而值得注意的是，在本章节的正式文本中，仅在1.9条提到了“机密性商业信息”，而其他条款所规定的内容仅限于“商业秘密”。有部分评论人士将商业秘密与“机密性商业信息”等同起来，认为这两者均应按照商业秘密进行保护。[1] 笔者并不赞同这个观点。
首先，从文义来看，“机密性商业信息”的定义中已经包含了“商业机密”，而且覆盖了与商业秘密相关或不相关的一系列内容。仅对条文做文义解释，我们就可以得出结论，即“机密性商业信息”的内涵远远大于“商业机密”。
其次，纵观整个商业秘密章节可以发现，协议要求中国在商业秘密保护的法律领域与美国现行规定进行对标，而美国的现行规定主要为《统一商业秘密法》（Uniform Trade Secrets Act）[2]、《捍卫商业秘密法》（Defend Trade Secrets Act）以及《经济间谍法》（Economic Espionage Act）[3]。其中《统一商业秘密法》为已被全美48个州采纳为州立法，《捍卫商业秘密法》为联邦立法，主要内容与《统一商业秘密法》高度重合。而《经济间谍法》则属于联邦刑事立法，为商业秘密刑事保护提供了法律基础。
在《统一商业秘密法》与《捍卫商业秘密法》关于“商业秘密”的规定上，均要求该信息（1）该信息具有真实或潜在的独立商业价值；（2）该信息的独立商业价值来源于其不为一般所知悉或通过合理手段轻易获取；以及（3）该信息拥有者已经采取合理保密措施。只有同时符合以上三项要求的信息才会作为商业秘密而受到保护，违反该法律规定的将承担侵权责任。而“机密性商业信息”并不在该法律的保护范围之内。在美国的司法实践中，“机密性商业信息”并不具备法律意义上的统一定义，更多作为保密协议的条款出现，其内涵多由合同签订双方相互确认具体范围。而违反保密协议的法律后果是承担相应的是违约责任。因此不应将二者混为一谈。
那么，协议为什么会专门提到“机密性商业信息”这个概念呢？笔者认为其作用是为了1.9条服务。协议1.9条要求中方加强在民事、刑事、行政或其他监管领域各类程序中有机会接触到特定机密信息的政府机构人员或第三方专家对机密信息的保护，而此处所保护的正是包含“商业机密”在内的“机密性商业信息”。实践中，即使商业秘密本身没有遭到不当公开，与商业秘密存在紧密关联的信息遭到暴露也会对商业秘密的保密性造成潜在威胁。例如，中美两国法律均规定，“逆向工程”属于合法行为，通过逆向工程获得商业秘密的行为不属于侵犯商业秘密。而作为商业秘密权利人为了达到保护其商业秘密的目的，可以通过与相关方签订保密协议的方式，将不符合法定“商业秘密”定义的相关产品、服务、数据等信息列为“机密性商业信息”进行约定保护，并规定禁止合同向对方进行逆向工程。
司法实践中，除了竞争对手或第三方通过非法手段窃取盗用商业秘密外，由于行政、司法程序中的不当公开也成为了商业秘密遭到暴露的一大原因。因此，协议在1.9条将“商业秘密”与“机密性商业信息”并列，作为限制政府机构人员或第三方专家索取的保密内容。尽管我国《反不正当竞争法》、《公务员法》、《外商投资法》及其《实施条例》均就行政机关的保密义务做出了规定，但是由于其保密义务仅限于“商业秘密的材料、信息”，并不包括“机密性商业信息”；且其规定的保密义务过于抽象，对泄密者也仅限于行政处分，并不能够有效起到保护商业秘密权利人的作用，因而并不符合协议的要求。同时，协议要求建立向政府机构披露商业秘密的豁免程序以及向第三方披露商业秘密的异议程序，目前我国立法并没有相应的制度。如何按照协议要求建立健全这些制度值得期待。
商业秘密的民事保护
协议1.4-1.6条对我国加强民事领域对商业秘密的保护提出具体要求，包括将电子入侵等手段列入侵权行为；在商业秘密案件中实行举证责任倒置；以及将使用或企图使用商业秘密信息标注为“情况紧急”而适用诉前保全等。不过，2019年修订的《反不正当竞争法》已经将这些内容列入了法律条文，因此在正式签订该协议前，我国其实已经履行了这些条款义务。
然而，尽管我国《民事诉讼法》及相关司法解释早已对“诉前行为保全”和“诉中行为保全”做出了明确规定，但是各地法院在实际执行过程中依然存在对诉前行为保全裁定过于保守的现象。[4] 对于商业秘密案件而言，诉前行为保全是权利人最急需也是最重要的救济手段。当诉前行为保全制度被人为架空时，权利人的商业秘密将无法得到真正有效的保护。因此，该协议对推动我国司法实践中诉前行为保全制度的运用存在积极的意义。
在法院进行诉前行为保全裁定时，我国可以参考美国的相关司法经验，建立一套完善判断考量机制。例如《联邦民事诉讼规则》第65条规定了签发“临时性禁令”（Temporary Restraining Order）及“初步禁令”（Preliminary Injunction）的必要条件，如是否通知相对方，安排相关听证等。[5] 大量判例要求法院就是否签发临时性禁令以及初步禁令考量以下4项内容：（1）原告的诉求存在合理的胜诉可能性；（2）如果不签发该禁令，原告将遭受无法弥补的损失；（3）综合考量原被告双方的困难后依然应当支持签发禁令；以及（4）签发该禁令符合公共利益。[6] 而部分法院在认定“无法弥补的损失”时会推定，一旦有充足证据证明盗用或侵犯商业秘密行为的存在，即可推定原告存在该损失。[7] 由于签发禁令时要求原告提供担保，以及在签发禁令后按照规定必须安排原被告双方到场就禁令的维持或解除举行听证，因而从程序上避免了权利人滥用诉前禁令的行为。笔者建议我国法院建立一套类似的制度，既可保证权利人及时获得诉前救济，避免遭受不必要的损失，又可以最大程度上保证相对方的合法权益不受侵犯。
商业秘密的刑事保护
协议1.7条要求中方去除商业秘密案件中以证明“实际损失”为启动刑事调查的先决条件。作为过渡步骤，中方应当认定现行规定中的“重大损失”应包含补救措施成本，诸如为减轻对企业运营、策划或重新维护计算机或其他系统的安全所付出的成本。同时，协议1.8条要求中方在刑事法规中列举包括以盗窃、欺诈、实体或电子入侵方式以达到不法目的的商业秘密侵害，以及未经许可或不正当使用计算机系统从事禁止范围内的行为。
以上两条规定意味着我国《刑法》第219条需要进行相应的修改。现行规定下，我国仅列举了“盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取商业秘密”、“披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取商业秘密”以及违反保密义务披露或使用商业秘密的行为。另外，根据相关司法解释，[8] 认定商业秘密案件“重大损失”的金额为50万元。这些规定无疑造成了我国司法实践中侵犯商业秘密罪的立案难问题。实践中，公安机关往往会要求权利人对商业秘密的认定及损失情况各出具一份《司法鉴定报告》，人为地增加了商业秘密案件刑事保护的难度，不利于我国增强知识产权保护。而由于商业秘密的特殊性，权利人作为民事主体进行调查取证的难度及成本都非常高。当“重大损失”的刑事调查启动门槛消失后，权利人寻求刑事司法救济将不再变得困难；并且即使刑事指控最终没能成立，通过将刑事调查中获得的证据转化为民事案件证据使用，也足以使权利人获得高额的民事赔偿以弥补其损失。
药品及专利保护期延长
协议CD两章节是关于药品以及专利的保护规定。具体而言，协议1.10-1.11条规定了药品的补充数据审查以及专利链接制度；1.12条则规定了为弥补专利审查过长而设立的普通专利及药品专利延长保护制度。如果自申请之日起4年或请求审查满3年，则属于不合理的延误。对此，药品专利延长保护不超过5年，自获得上市许可起算不超过14年为限。
地理标志
协议F节是关于地理标志的保护与注销。条文涉及到为美国及其他贸易伙伴就地理标志相关清单、附录或附件等内容提供异议机会，地理标志是否属于通用名称的判断标准，以及如何就地理标志进行双边保护等内容。
电商平台以及仿冒抄袭商品执法
协议E节是关于电子商务平台的通知与删除相关规定，而G节则是要求强化打击仿冒侵权产品的力度。在电商平台方面，协议要求中方细化“通知-反通知”规则，并将权利人收到反通知后的寻求司法或行政救济的期限延长至20个工作日。同时，协议针对反复贩卖或疏于下架侵权产品的电商平台，要求中方吊销营业许可。而在线下执法领域，协议要求中方加强边境执法力度，在边境措施、民事及刑事司法程序中除特殊情况外双方均应对认定仿冒或盗版产品进行销毁处理。同时，协议要求中方增加执法透明度，在协议生效后4个月内每季度网上发布相关执法行动产生的可衡量影响的数据。
知识产权诉讼程序
协议对知识产权的诉讼及执行也进行了大幅度的规定，如果这些条款彻底落实，将对我国知识产权领域诉讼及执行产生深远影响。
刑事方面
协议1.27条要求我国加强针对知识产权犯罪的刑事惩罚力度。作为过渡步骤，中国应当根据现行规定对知识产权犯罪从重乃至顶格处罚；而该条款的最终要求，是扩充我国刑法针对知识产权犯罪的刑罚范围，降低起刑点，提升最高刑期。根据我国《刑法》的相关规定，目前侵犯知识产权的犯罪的普遍量刑分为两档。第一档为三年以下有期徒刑或拘役（或管制）；第二档为三年以上七年以下有期徒刑。从客观角度而言，这样的刑罚措施与侵犯知识产权犯罪的犯罪后果相比并不成比例，难以达到刑罚应有的震摄性效果。
笔者认为，协议1.26条可能更值得关注。协议1.26条规定中方应当要求行政机关在发现存在“合理嫌疑”（Reasonable Suspicion）时应当将行政案件转移至公安机关启动刑事调查。此处的“合理嫌疑”是美国刑事案件中证据标准的一种，我国目前并不存在相对应的证据标准。
由于美国宪法第4修正案规定公民不受非法搜查和非法逮捕，其刑事案件办理中对警方进行搜查、扣押以及逮捕等均做出了严格标准，“合理嫌疑”便是其中一项。根据该标准，警方在根据现场情况、环境下足以合理地怀疑有犯罪行为曾经、正在或者已经发生，警方有权对相应嫌疑人进行当场置留以及简单盘问。如果警方有合理理由怀疑嫌疑人携带武器，警方有权对嫌疑人进行“拍打”搜查。在Terry v. Ohio一案中，美国联邦最高法院认定这种有限的置留与“拍打”搜查并不违反美国宪法第14修正案的正当程序条款。[9] 同时，法院认定，仅凭匿名举报称有人携带武器并不足以产生合理嫌疑。后续案件中，最高法院认定，拒绝配合警方的盘问并不足以产生合理嫌疑，[10] 而在犯罪高发区见到警察后进行逃离则足以产生合理嫌疑。[11]
然而，根据美国法，“合理嫌疑”仅授权警方对嫌疑人进行短暂置留盘问，以及出于安全角度考量的“拍打”搜查。当且仅当“合理嫌疑”上升至“正当理由”（Probable Cause）时，警方才能够进行逮捕、搜查以及扣押行为。最高法院将“正当理由”定义为：“事实与（现场）环境与警官所了解的情况足以真实、合理地反映出犯罪行为已经发生，且任何一个理性的人均可以根据这些情况认定发生了犯罪行为。”[12]如果警方进行逮捕、搜查、扣押时缺乏相应的“正当理由”，通过该行动所获得的任何证据均将被视为“毒树之果”，而作为非法证据排除。
反观我国目前的刑事司法程序，并不存在如此严格的证据标准。公安机关进行调查取证、采取强制措施时仅需凭借主观怀疑便可获得授权。而相对应的，我国《刑事诉讼法》对非法证据的排除也十分有限。过分宽松的警察权与缺乏有效的配套制约机制是造成我国冤假错案的一大重要原因。如果能够借助实施协议的机会引入与“合理怀疑”相关的配套制度，将促使我国刑事司法领域改革迈向更先进的一步。
民事方面
协议1.29条明确要求我国在著作权及其相邻权的民事案件中简化权利人的证明手续，并实行举证责任倒置，由侵权人就其使用作品的合法性承当举证责任。这项条款显著降低了著作权人就侵权行为的举证负担，将对我国即将修订的《著作权法》产生重要影响。
同时，协议第1.31条明确要求中方在民事程序中提供合理机会，让当事人邀请证人或专家出庭作证并容许在诉讼庭审中对其证词进行交叉质询（Cross-Examination）。笔者认为，如果本条款得到彻底落实，我国民事诉讼程序也将面临大幅度的变化。
交叉质询是英美法在庭审过程中的一项重要环节，与之对应的是“直接质询”（Direct-Examination）。直接质询是指当事方对其邀请的证人、专家就案件中需要作证的内容进行开放式提问，使其做出对自己有利的回答作为法庭证言。而交叉质询则是指当直接质询完毕后，对方当事人对该证人或专家进行的盘问，以争取降低其证言可信度。交叉质询的提问范围仅限于直接质询时当事人的提问内容，并且可以使用诱导性提问等手段，诱使证人做出矛盾证言或谎言，从而达到排除该证言或降低其证言可信度的目的。由于美国证据法规定，在法庭庭审外做出的用于证明案件真实性的表述均为“传言证据”（Hearsay），而除特殊情况外，传言证据不得作为定案依据。[13] 因此交叉质询可以说是美国庭审中质证环节最重要的一环之一。
我国民事诉讼对证据的规定中并没有强制性排除“传言证据”的规定，并且由于我国采取的庭审方式为纠问式，双方当事人发言必须得到法官的许可，因而极大程度限制了律师在庭审过程中对证据质证所应起到的作用。同时，由于种种原因，我国庭审中证人出庭作证的比例并不高，案件当事人也倾向于提交书面证据而并非邀请证人出庭作证，这种现象不利于案件质证，既影响了个案公平，也影响了整体司法公正。笔者认为，如果能够借此机会引入交叉质询及其配套机制，将极大促进我国民事案件中的举证质证水平，有效保证司法公正。
结语
本次中美经贸协议关于知识产权部分的规定内容丰富，亮点颇多。不过大部分内容对于中方而言既没有惊喜也没有意外。从签订协议前我国修订《反不正当竞争法》的情况就足以看出，我国的知识产权保护正在加大力度，并且正在逐渐追赶、对标美国标准。如何能将协议签署内容平稳有效地过渡为国内法，如何立足自身国情完善我国知识产权保护制度，创出友好营商环境，将是下一步我国面临的挑战。
注释：
[1] 乔新生，《中美贸易协议对中国法律体系的影响》，https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzU5NDA0ODc5Nw==&mid=2247484467&idx=1&sn=b9edee162758f519f354f023005469c7&chksm=fe066641c971ef57a84225ae8d2ee82043f95cf9a8b3787b9226f7699b21c38194dce0a9145a&mpshare=1&scene=24&srcid=0118RxxjLPF055f0SNheKr57&sharer_sharetime=1579351853489&sharer_shareid=143bc928e79d8905159b6042e4137399&key=6e52129ce3f67088bf3eda3ff449142f75cd1cc70b417afafc7491ed0a18c05f4e5f06da36d5b8c340c26c31c64b11df20f907c36d0984d3d06c6cc6a17651f071c02ba059e24b1233babb55fe5d2256&ascene=1&uin=NTM3OTI0ODE%3D&devicetype=Windows+10&version=6208006f&lang=zh_CN&exportkey=Atf%2BRUsQ1CSZhK2tqTSHOV4%3D&pass_ticket=SC2Rb1hTOL5L8QYrM0C7zM4ImbryRpf5cC5rrHGlFdc%3D
[2] 18 U.S. Code § 1836.
[3] 18 U.S. Code § 1831.
[4] 赖致澄，《聚焦中美经贸协议中的知识产权》，https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MjM5MjUwNjE4NA==&mid=2651328284&idx=2&sn=7fcc50fa07bd31e078e4d49c89074492&chksm=bd59e73b8a2e6e2d84dcb276f50f398a0979f5d7f9474a5195fcc8ba3d16d117c89b09ee3d1f&mpshare=1&scene=24&srcid=&sharer_sharetime=1579431834047&sharer_shareid=143bc928e79d8905159b6042e4137399&key=469d6980c51b38727f5f0629ed2b0c3ae05198d73638f6666c27fc87a32ae5e7fcdcfbac701a9509d1aabadf89bf396b14a15e0f78ff99b5fa338d188da67b037ae1d6b474f1780e8446c07f4b3df096&ascene=1&uin=NTM3OTI0ODE%3D&devicetype=Windows+10&version=6208006f&lang=zh_CN&exportkey=At%2BwYh8Jv%2FMr67ZYV8zqfXY%3D&pass_ticket=SC2Rb1hTOL5L8QYrM0C7zM4ImbryRpf5cC5rrHGlFdc%3D
[5] Federal Rule of Civil Procedure, Rule 65 (2009).
[6] SI Handling Systems, Inc. v. Heisley, 753 F.2d 1244 (3d Cir. 1985).
[7] Faiveley Transp. v. Wabtec Corp., 559 F.3d 110 (2d Cir. 2009).
[8] 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干 问题的解释》
[9] Terry v. Ohio, 392 U.S. 1 (1968).
[10] Florida v. Bostick, 501 U.S. 429, 437 (1991).
[11] Illinois v. Wardlow, 528 U.S. 119, 124-25 (2000).
[12] Brinegar v. United States, 338 U.S. 160 (1949).[13] Federal Rule of Evidence. Rule 801.
【作者】张勇、卜韬（北京大成(深圳)律师事务所）
【来源】威科先行法律信息库，不代表北京国际经济贸易学会观点
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