01 PART 对企业防范风险的建议

    国际贸易行业的合同可能适用的法律是复杂的、严格的，特别是英国法、CISG均以严格履约作为基本要求，从我们检索案例情况来看，尚无因PHEIC事件而成功主张不可抗力免责的域外案例，所以我们认为，在应对新冠肺炎疫情对国际贸易行业的合同履行带来的影响时，企业不宜贸然依赖不可抗力、情势变更等制度拒绝履行合同甚至要求解除合同，[1]而应做好全面分析、周全规划。在此基础上，企业一方面应当争取尽量通过友好协商解决相关问题，另一方面应当树立以诉讼或仲裁解决纠纷的底线思维，在此基础上做好各项应对和准备工作，争取最好结果。为此，我们对企业防范风险提出若干原则性建议：       

    1. 检视合同约定和法律规范。合同、法律是处理民商事合同法律事务和纠纷的基本依据，尽快检视合同约定和法律规范，有助于及早判断自身享有的权利和面临的法律风险，有利于及早确定应对疫情影响的方案措施，从而赢得主动。根据意思自治原则，如果当事人对不可抗力、情势变更的定义、法律后果、责任分担等作出约定，一般应优先适用当事人约定。如果合同没有约定或约定不明，应注意研判合同可能适用的外国法律、国际公约等，明确在域外法背景下企业自身的权利和义务。        

    2. 关注相关国家（地区）采取的管制措施。当前，部分国家（地区）已对来自中国的人员、船舶、货物等采取管制措施，企业应当密切关注与合同履行相关的国家（地区）的最新管制措施，提前准备并及时提交相关证明文件，尽力减小对已签订合同履行的影响。对于将要签约的合同，应当充分考虑相关管制措施可能对合同履行的影响，事先在合同中作出妥当安排。       

    3. 及时通知对方当事人并进行沟通协商。受到疫情影响导致合同履行困难的一方当事人，应当及时将疫情及其造成的合同履行困难通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，也防范自身对损失扩大的赔偿责任。通知的时间、内容、形式及所附证明应当严格按照合同约定（如无约定，则按准据法）执行，避免丧失后续主张免责的权利。如果希望同对方当事人协商变更合同，应当及时向对方提出协商请求，提出合理的解决方案。        

    4. 尽力维持合同履行，及时采取适当减损措施，防止损失扩大。对于卖方而言，如果出现供应商不能供货等情形，应当及时寻找替代货源；如果出现其他增加履约困难的情形，一般也应积极解决，尽力维持履约。同时，无论是受到疫情影响的一方，还是不受疫情影响的一方，按照法律规定，均应在发生或知悉合同受疫情影响履行困难后，及时采取适当减损措施（如变更交付方式、延长交付期限、及时处理易损易耗标的物等），防止损失扩大，避免加重自身责任。        

    5. 注意固定和收集证据，为潜在官司做好证据准备。合同主体应当提高证据意识，做到有备无患，避免纠纷进入诉讼或仲裁后因证据不利而陷入被动。一是注意固定和收集疫情、防控措施及其造成（或不足以造成）合同履行困难的证据，例如政府部门通知、公告、命令等，企业自身受疫情及其防控措施影响而停止生产销售或者经营成本剧增等证据。二是注意固定和收集合同双方沟通协商所产生的证据（如往来函件、邮件、聊天记录等），特别是受到疫情影响的一方当事人依照法律规定向对方发送通知或重新协商请求的，应注意固定和收集通知或重新协商请求的内容和发送、接收过程。三是如考虑变更合同，应注意固定和收集证明继续履行原合同将导致明显不公的证据，以及能够证明变更后的合同具有公平性的证据。四是对于一些不易固定、容易流失的证据（如工厂停工的场景），以及一些关键证据，可以考虑通过公证方式予以固定。关于一些商会为受到疫情影响的国际贸易当事人出具不可抗力事实性证明，应当注意的是该证明书本身仅是对政府采取相关防控措施作出证明，不能直接证明该等防控措施构成不可抗力以及特定合同因不可抗力而不能履行，故“除非是合同的不可抗力条文中有明确规定证明书对证明不可抗力事件的效力是最终的，否则该证明书在国际诉讼和仲裁中并不重要。”[1]因此，国际贸易合同的当事人可以向商会请求开具证明书，但不应以此而放松其他证据收集工作。        

    6. 密切关注政策形势，及时利用政策便利消减法律风险。当前，中央和地方各个部门、机构均已出台多项政策措施，对受疫情影响的企业提供各方面支持，企业应当注意利用政策便利消减违约风险。        

    7. 新签订合同应注意评估疫情影响并作出约定。疫情爆发后拟签订合同的，应当结合行业、地域和交易本身的实际情况，充分评估疫情及其防控措施可能给合同履行造成的影响，在合同中对疫情可能对合同履行的影响及其责任分配做出明确约定。拟定合同条款时，可以参考相关机构、行业的示范参考文本，例如国际商会制定的不可抗力示范条款（Force Majeure (Exemption) Clause of the International Chamber of Commerce）、波罗的海国际航运公会（BIMCO）制定的传染病条款（BIMCO Infectious or Contagious Diseases Clause for Voyage and Time Charter Parties），避免遗漏风险事项，争取合同利益最大化。

    02 PART  对加强行业抵御类似风险的建议        

    从中长期来看，应当加快完善行业风险防范和应对的体制机制建设，不断提高我国企业应对突发事件带来的履约风险的能力。对此，我们提出一些初步建议：        

    1. 提升国际贸易企业的国际法治意识和水平。从历史来看，中国企业不熟悉、不尊重国际法治规则是遭受风险损失的重要原因之一。建议相关行业建立健全相关机制和制度，通过加大宣传力度、加强培训指导等方式提升中国企业的国际法治意识和水平。特别是，要加强国际贸易规则的学习研究，加强相关人才的培养和引进，为中国企业“走出去”提供法治人才保障。        

    2. 着力提升我国在国际贸易规则领域的话语权。总体而言，国际贸易规则的制定、解释权仍然主要掌握在西方发达国家手中。我国在与国际接轨的同时，应当更加积极、主动地参与和引领国际贸易规则的制定与适用，特别是要努力将我国的产业优势（例如造船、通讯）转化为制定、解释相关领域贸易规则的主导权、话语权。相关行业可以结合我国产业和企业的实际情况，积极制定和推动适用相关示范合同、规则指引等，逐步提升其影响力。        

    3. 加快打造市场化法治化国际化营商环境，建设国际争议解决中心。同国际一流水平相比，我国的营商环境还存在不小差距，很多国外当事人不愿意到中国的裁判机构解决争议。长期以来，大量的国际贸易争端都被提交外国法院或仲裁机构解决，这与我国世界第二经济体的地位并不符合，也在一定程度上不利于维护中国企业的合法权益。我国应以优化营商环境为抓手，完善国际争议解决规则和机构，提升国际商事法庭、仲裁机构的公信力、吸引力，努力建设国际争议解决中心。

    注释：

    1.虽然不建议企业贸然拒绝履行甚至要求解除合同，但企业仍可根据受疫情影响的情况争取与合同相对方协商化解疫情对履行合同造成的不利影响。在控制自身违约风险的同时，企业可以通过商业谈判等方式争取自身利益的最大化。从准备应对潜在纠纷的策略来说，恰当的谈判行为也有助于裁判者了解企业的处境，增进对企业行为法律正当性与商业合理性的理解与认同。

    2.杨良宜、司嘉：《新型冠状病毒疫情与国际商业合同下的不可抗力》，载微信公众号“海商法研究中心”2020年2月7日文章。

    作者简介：

    朱华芳律师，天同律师事务所高级合伙人、仲裁业务负责人，多家仲裁机构仲裁员，拥有17年以上法律风险管控、处理境内及涉外商事诉讼和仲裁案件的经验。

    郭佑宁律师，天同律师事务所律师，对民商法领域仲裁和诉讼问题具有深入研究和独到见解，撰写多篇相关领域专业文章，曾参与境外投资、自然资源产权、金融信息服务、融资担保、财产保全责任险等多项课题研究。

    文章来源：中国贸仲委，不代表北京国际经济贸易学会观点。