2020年12月19日，经国务院批准，国家发改委和商务部正式发布《外商投资安全审查办法》（以下简称《安审办法》）。外商投资安全审查工作机制办公室已经进行了权威解读。一些律师与学者也先后进行了解读，发表了评论。在此基础上，这里我们就一些焦点问题做一些分析。
一、背景
《安审办法》发布的主要背景是中国外商投资管理体制的完善和对外开放的扩大。建立外商投资安全审查制度是2020年1月1日生效的《中华人民共和国外商投资法》第35条明文规定要求的。我国的外商投资安全审查制度是在2011年通过国办发6号文《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》初步建立起来的。2015年国办发24号文《国务院办公厅关于印发自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法的通知》在自贸试验区范围内将安全审查制度从并购投资延伸到了新建投资（新建项目或设立企业）。2011年以来外商投资安全审查制度的建立与完善伴随着我国对外开放的扩大和深化。
2011年以前我国没有建立外商投资安全审查制度，在很大程度上，外资管理部门通过禁止性准入限制、股比限制、高管限制特别是全面的外资准入审批制度已经将影响国家安全的因素进行了管控。随着中国与其他国家和地区投资谈判和自贸谈判的推进，在探索建立高标准投资开放体制的过程中，建立安全审查制度的必要性日益显现。在这种背景下，我国的外商投资安全审查制度得以建立和不断完善。2013年自贸试验区试行准入前国民待遇与负面清单管理制度之后，某些产业在自贸试验区先行开放。例如，当年9月29日上海自贸试验区成立当天，文化部即向上海市文化广播影视管理局发出通知，试点扩大文化领域的开放，并在之后不断扩大文化领域先行开放的范围。在这种背景下，2015年国办发24号文在2011年国办发6号文规定的安全审查范围基础上明确增加列出了“重要文化”领域。
随着近几年我国实行外商投资准入前国民待遇与负面清单管理制度，特别是随着外商投资负面清单的不断压缩，我国对外资的准入限制已经日益降低。根据OECD（经济合作与发展组织）统计的2019年外资限制指数，我国的外资限制程度正在迅速下降，目前大体是发展中国家的中等水平，已经开始接近个别发达国家。2019年中国的外资限制指数为0.244，低于菲律宾（0.374）、印度尼西亚（0.345）、泰国（0.268）、俄罗斯（0.261）、马来西亚（0.252），高于印度（0.207）、越南（0.13），接近新西兰（0.235）。近年来扩大开放的一些领域，有一些涉及国家安全和国民经济命脉，而且这些行业今后还可能进一步扩大准入开放。
总的来说，其他国家的外商投资安全审查制度及其近期发展对中国有一定的借鉴意义和影响，但《安审办法》的制定主要是基于我国对外开放的需要以及外商投资管理体制不断完善的需要而进行的。外商投资安全审查制度的实施要防止安全审查的泛化，要统筹发展与安全的关系、坚持开放与安全并重，从而有利于今后的进一步对外开放和扩大利用外资，有利于中国今后参与高水平国际投资规则建设。
二、外商投资安全审查制度
我国的外商投资安全审查制度首先是在法律层面予以了规定。《外商投资法》第35条和《国家安全法》第59条都做出了规定。在行政法规层面，《外商投资法实施条例》第40条予以了规定。
《安审办法》是国务院批准的部门规章。在此之前，我国的外商投资安全审查主要是依据2011年国办发6号文和2015年国办发24号文而开展的。到现在为止，国务院并没有废止上述两个国办发文。那么，《安审办法》生效之后，这两个国办发文是否仍然有效？在回答这个问题之前，我们首先要看看相关文件的性质。
我们认为，以上两个国办发文的性质是属于国务院规范性文件。我国现行《立法法》对国务院规范性文件的效力问题没有明确界定。1997年5 月27日，国务院办公厅曾经在回复有关部门关于某国办发文和某国函文的行政执法效力问题的请示中表示：“这两个文件是经国务院批准发布的，具有行政法规效力……”（见于国办函[1997]33号）。但是，以上复函是1997年做出的。2000年《立法法》生效以后，特别是2002年1月1日《行政法规制定程序条例》施行以后。行政法规应该通过国务院令予以颁布。一般情况下，国办发文不是行政法规的颁布形式。因此，上述两个国办发文的性质是规范性文件而非行政法规。
在2000年《立法法》生效以前，特别是2002年1月1日《行政法规制定程序条例》施行之前，我国有一些行政法规是“由国务院批准、国务院主管部门发布”的（见1987年《行政法规制定程序暂行条例》，已被《行政法规制定程序条例》废止）。但是，2002年1月1日之后发布的行政法规已经不存在这种形式。国务院批准、国务院（主管）部门发布的只能是部门规章。《安审办法》是国务院批准发布的部门规章。
一般情况下，如果部门规章与国务院规范性文件发生冲突，其效力问题缺乏法律法规规定。《立法法》和《规章制定程序条例》中并没有规定部门规章一定要国务院批准，也没有规定国务院批准的部门规章和未经国务院批准程序由国务院部门发布的部门规章在效力上有何不同。但是，我们认为，如果都是经过了国务院的批准，经过国务院批准程序的部门规章在效力上应该优先于在其批准之前发布的国务院规范性文件。
因此，《安审办法》作为国务院批准的部门规章，如果与上述两个国办发文存在不一致的地方，《安审办法》的规定优先适用。与此同时，在两个国办发文没有明文废止之前，其仍然具有一定的效力，可以发挥一定的作用。例如《安审办法》并未规定审查内容，而两个国办发文对此予以了规定。
除了《安审办法》和上述两个国办发文，还有其他一些规定是现行外商投资安全审查制度的组成部分。例如，国办发〔2018〕19号文《知识产权对外转让有关工作办法（试行）》中，外国投资者并购境内企业活动中知识产权对外转让涉及的国家安全问题需要进行审查。由于《安审办法》已经将审查范围扩大到新建投资。我们认为《知识产权对外转让有关工作办法（试行）》面临修改。另外，《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》经由商务部2011年第53号公告发布，是部门规范性文件。2019年4月30日国家发改委第4号公告：“根据部门职责调整，外商投资安全审查申报即日起改由国家发展改革委政务大厅接收……”。因此，目前商务部2011年第53号公告的规定面临修改。为配合《安审办法》，有关部门今后可能出台更为细致的具体办法。
《安审办法》第22条规定，外国投资者通过证券交易所或者国务院批准的 其他证券交易场所购买境内企业股票，影响或者可能影响国家安全的，其适用本办法的具体办法由国务院证券监督管理机构会同工作机制办公室制定。安审工作机制办公室负责人在答记者问时已经表示相关工作正在进行之中。
三、审查范围
《安审办法》明确将新建投资纳入安审、使用了实际控制概念、扩大了需要进行安审的重要领域的范围。
（一）新建投资的安审
2011年我国建立的安审制度是针对并购投资的。在自贸试验区的开放试验过程中，有关部门认识到，在准入前国民待遇加负面清单管理模式下，有必要将新建投资，也就是通常所说的绿地投资，纳入安审范围。因此，2015年国办发24号文开始将新建投资纳入安审范围。《外商投资法》第35条在规定“国家建立外商投资安全审查制度”时，并没有专指并购投资。《安审办法》则进一步明确将“投资新建项目或者设立企业”纳入该办法下的“外商投资”概念。
投资新建项目的概念在《外商投资法》中也存在。该概念的定义曾经出现在《外商投资法实施条例》（征求意见稿）中，但在最终版本中被删除。我们认为以下两种情况都可能属于安审范围。一是“外国投资者在中国境内对特定项目建设进行投资，但不设立外商投资企业，不取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益。”中外合作勘探开发自然资源但不设立外商投资企业即属于这种情况。另外一种情况是，已有的外商投资企业新建一个投资项目。在这种情况下，该项目应该根据《外商投资项目核准和备案管理办法》经过国家发改委的项目核准或备案。无论是上述哪种情况，都应该考虑是否属于安审范围。
外商投资企业在中国境内投资，即“再投资”；以及“外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产”，即“资产并购”，都需要考虑是否属于安审范围。首先，《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》以及《国务院办公厅关于印发自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法的通知》均明确涵盖了再投资。第二，《外商投资法实施条例》第47条明确再投资需要适用《外商投资法》及其实施条例，因此也要适用其关于安审的条款。第三，《外商投资项目核准和备案管理办法》明确再投资项目适用该管理办法，并且明确“外商投资涉及国家安全的，应当按照国家有关规定进行安全审查。”第四，正如后面将要进一步分析的，《安审办法》使用了实际控制概念，再投资无论穿透多少层，也不能逃避安全审查。
将新建投资纳入安审是有一定必要性的，其他某些国家近年来或者将安审范围扩大到新建投资，或者将新建投资概念模糊化，从而使得新建投资实际上面临安全审查。但是，国际上安审的主要对象仍然是并购投资，我们相信今后中国的外商投资安全审查也会呈现类似的特点。外国投资者并购中国某家掌握有关键技术的企业，或者外国投资者在中国新建一个企业并研发出了某项关键技术，显然前者很可能需要经过安全审查，而后者则安全审查的必要性不大反而是值得欢迎的一种现象。在确有必要对新建投资进行安全审查的情况下，审查其安全风险也比并购投资的情况相对容易，很多情况下在一般审查阶段就可做出判断予以通过。
（二）实际控制
“控制”可以有股权控制和非股权控制。有的国家区分“法律控制”（control in law,或legal control，或de jure control）和“事实控制”（control in fact, 即de facto control）。
根据我国《公司法》第二百一十六条第三款的规定，“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”这里可以看到，《公司法》界定的“实际控制”不包含股权控制。在我国证券监管部门的规章以及规范性文件中，相关定义大多类似于《公司法》的界定。
不过，外资立法使用的“实际控制”概念往往与《公司法》的界定有所差别。无论是以往的外商投资设立与变更备案制度，还是现有的外商投资信息报告制度中，“实际控制”概念都包含了股权控制。2015年公布的《外国投资法》（草案征求意见稿）第十八条和第十九条分别对“控制”和“实际控制人”进行了界定。该草案征求意见稿中规定：“本法所称的实际控制人，是指直接或者间接控制外国投资者或者外国投资企业的自然人或者企业。”实际上，在这里“控制”与“实际控制”的概念是未做区分的，都包含了股权控制。但是在2020年1月生效的《外商投资法》及其实施条例中，“控制”、“实际控制”以及“实际控制人”概念均未出现，也没有出现“协议控制”概念。
《外商投资法》及其实施条例的这种处理方式实际上是对现状未做变更，对此我们是赞同的。我国的协议控制问题或者VIE结构问题在中国当前的发展阶段下具有一定的特殊性。解决该问题不宜采用一刀切的方式。在今后我国境内上市的注册制进一步落实以及外商投资准入负面清单进一步压缩的情况下，我们可能能够在更好的时机找出更为妥当的方式来解决这一问题，从而避免对现有企业以及资本市场产生大的冲击。
但是，《外商投资法》并没有对绕开准入壁垒的做法进行合法性认可，该法第二条在对“外商投资”定义中也提到了“其他类似权益”。投资者需要自己评估和承担可能的监管风险。《外商投资法》及其实施条例的这种处理方式也不表明在准入之外的其他问题上例如信息报告、安全审查中不使用实际控制概念。实际上，在此前的备案制中，相关信息也是需要填报的。在已有的安全审查制度中，2011年国办发6号文和2015年国办发24号文都是使用了“实际控制”概念的。《安审办法》实际上是延续了现有做法。外商投资安全审查对外商投资的界定实质重于形式，通过非股权安排规避审查的任何做法都可能受到监管部门的关注。
（三）应当主动申报的范围
与已有的两个国办发文的表述有所不同，《安审办法》列出了“应当在实施投资前主动向工作机制办公室申报”的范围，并将其称为“申报范围”，而不是将这些领域直接界定为“审查范围”。
正如前面我们讨论到的，外商投资安全审查制度是随着我国对外开放的扩大而不断完善的。2015年国办发24号文中的“重要文化”领域就是伴随着文化领域开放的先行先试而增加的，另外增加的还有“重要信息技术产品和服务”。《安审办法》审查范围新列出的重要互联网产品与服务、重要金融服务恰恰是目前正在或者将来可能扩大开放的关键领域。金融领域的股权限制已经于2020年全部取消。原有的两个国办发文虽然没有在审查范围中明文列出，但规定了外商投资金融领域的安全审查另行规定。《安审办法》则采取了将其统一列入申报范围的处理方式。
申报范围包括两个方面，在关系国防安全的领域或者在军事军工设施周边地域投资的都应该主动申报，而在其他重要领域投资的申报标准是取得所投资企业的实际控制权。关于实际控制问题，前文已经讨论。这里值得指出的一点是，如果是通过股权投资获得实际控制权，《安审办法》的标准是持有50%以上股权。在美国的安审规则中，控制一般是指外资持股10%以上，另外CFIUS（美国外国投资委员会）对于涉及关键技术、关键基础设施和敏感个人数据业务的非控制投资也可以进行审查。
（四）港澳台侨资
《安审办法》第21条明确港澳台资参照本办法的规定执行。虽然《安审办法》没有提及侨资，我国外商投资管理体制以前长期的做法也是参照执行的。例如，《中外合作经营企业法实施细则》（已经失效）规定“在国外居住的中国公民举办合作企业，参照本实施细则办理”。1990年《国务院关于鼓励华侨和香港澳门同胞投资的规定》(国务院令第64号)至今有效。目前，根据《市场监管总局关于贯彻落实<外商投资法>做好外商投资企业登记注册工作的通知》，华侨投资企业也是参照外商投资企业登记注册的。我们认为，华侨投资也应参照《安审办法》的规定执行。
四、审查程序与法律责任
国家发改委和商务部是审查工作的共同牵头部门，而工作机制办公室设在国家发改委。2019年4月30日国家发改委第4号公告：“根据部门职责调整，外商投资安全审查申报即日起改由国家发展改革委政务大厅接收……”。安全审查申报原来由商务部接收，是因为商务部长期负责对外商投资准入的审批和备案工作，同时接受安全审查申报有一定的便利性。在新的外商投资管理体制下，商务部的外资审批和备案职能均已取消，目前主要负责信息报告制度和投诉机制等机制。外商投资安全审查需要多个部门协同开展，在这种情况下，工作机制办公室设在具有综合型经济管理职能的国家发改委具有一定的合理性。
《安审办法》第5条规定，当事人在申报以前，“可以就有关问题向工作机制办公室进行咨询”。相类似地，《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》有一个商谈机制，但是，其范围仅仅限于“其并购境内企业的程序性问题”。我们理解《安审办法》中的有关问题应该不仅仅是程序性问题，对于投资者来说，申报范围或者审查范围是其最为关心的问题。咨询机制本身应该不是一个必经程序，咨询情况也不应该对双方构成任何法律约束力。
当事人直接向工作机制办公室或者通过省级人民政府有关部门向工作机制办公室提交申报材料之后，工作机制办公室在收到材料之日起 15个工作日内，对申报的外商投资作出是否需要进行安全审查的决定。安全审查分为一般审查和特别审查。在收到材料阶段和一般审查阶段，工作机制办公室一旦认定不需要进行安全审查或者不影响国家安全，程序就不必再进入下一个环节。这样的安排可以使得很多投资项目不必等候过长时间。
中国的外商投资安全审查制度没有要求当事人缴纳审查费，而美国的制度中其外国投资委员会可以收取投资金额1%最高不超过30万美元的费用。不过美国的现行审查制度对关键技术、关键基础设施、敏感个人信息、军事等特定设施等概念的界定更加详尽明确，有的进行了详细列举。中国的安全审查制度中，目前对关键技术、重要基础设施等概念的界定还不够完善。但是，这并不意味着来中国投资的投资者面临更大的合规风险。
与部分律师的理解不同，我们认为《安审办法》第四条所规定的申报义务并非一个强制申报要求，该条中的“应当”一词反映的是一个弱义务要求，不同于美国现行制度中的强制申报要求。美国的强制申报要求如果没有得到满足，可能带来一系列法律后果，包括处以最高25万美元或者与交易额等额的罚款。但是，根据《安审办法》第16条，如果没有按时申报，工作机制办公室会责令限期申报。只有在拒不申报的情况下，才会面临进一步处理措施。因此，在中国的安全审查制度中，审查部门实际上承担了比较重的责任。审查部门可能需要从外商投资信息报告以及外商投资项目核准与备案等信息渠道中获取信息，从而判断正在发生的投资是否影响国家安全，从而要求当事人进行申报，也可能根据第三方的建议要求当事人进行申报。当事人如果违反《安审办法》的相关规定，可能面临的一个后果是其不良信息记录被列入国家有关信用信息系统，可能受到有关部门的联合惩戒。在现实中，这一联合惩戒可能使得企业的经营寸步难行，后果还是比较严重的。
另外值得注意的一点是，《安审办法》第四条的申报要求是在“实施投资前”。目前这一时间节点并不明确。 或者按《公司法》规定以公司内部股东名册的记载变更或者新的出资证明书的签发作为实施投资的节点，或者以市场监管部门的企业登记注册为节点，或者以项目开工为节点，都是可能的解释。相应地，即使是投资已经实施，监管部门如果发现了影响国家安全的情况，仍然有要求申报或者责令申报的可能性
五、前景展望
今后一段时期，我国外商投资壁垒还会进一步下降，对外资的鼓励措施将继续存在，各地的投资促进和投资便利化措施也会不断推出。总的来说，中国对外商投资是相当欢迎的。外商投资安全审查制度的使用总体上来讲会使比较克制和谨慎的。
相对于发达国家的安全审查规定，《安审办法》比较简明扼要，有一些概念的界定尚不明确。随着我国外商投资安全审查实践的不断发展，今后有关部门可能会推出细则或指引，阐明审查内容，明确相关概念，甚至列出关键技术领域和重要行业领域的清单，以方便投资者进行申报以及进行投资。
外商投资安全审查、出口管制和技术进出口以及知识产权对外转让管理等几项制度都有维护总体国家安全的作用，它们如何共同发挥作用是一个值得探讨的问题。今后这几项制度之间可能需要进行一些协调，从而提高监管效率。
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