| 2019年3月19日，欧盟出台《外商直接投资框架性审查条例》[1]，旨在建立“以成员国安全审查为主，以欧盟委员会安全审查为辅”的双轨制审查框架，意在实施更为有效的外资安全审查机制与成员国外商投资信息交流及监督机制。该条例于2019年4月10日生效并于2020年10月11日起实施。法国作为欧盟成员国之一，出于对国家安全的考虑，在近5年来逐渐加大外资安全审查制度改革，相继出台系列外资安全审查相关规定[2]，显示出法国政府一方面意在简化外商投资手续和提高行政效率，以吸引外商投资；另一方面，又在全球性的语境下，进一步加大对国家利益保护的范围和力度。实际上，该制度并非法国独有，大部分欧美国家亦制定实施或更为严格的外资安全审查制度，如英国[3]、德国[4]、加拿大[5]或美国[6]等。尤其是在当前新冠疫情（Covid-19）带来的经济和社会危机下，欧盟委员会于2020年3月25日发布了《欧盟境内外商直接投资指南》[7]，呼吁成员国防止可能损害欧盟公共安全或公共秩序的外国资本流入。在此语境下，法国政府亦有可能再次扩大“敏感”行业的范围，从而加大中国投资者投资法国的难度。
法国外资安全审查制度主要体现为政府前置审批制度。外国企业（欧盟与欧盟之外）在取得对法国“敏感”行业企业的控制权时，须遵守由法国经济、产业和信息部（Ministre de l’Économie, de l’Industrie et du Numérique，简称：经济部）作为主要政府监管部门所设定的前置审批程序。近期，法国政府否决了美国巨头Teledyne 公司收购法国军用夜视设备制造明星企业Photonis 的计划，并透露其倾向由法国本土企业收购法国标的公司。此举，让外商投资敏感行业政府前置审批程序及其带来的影响再次成为业内关注焦点。事实上，法国法律保护并尊重其与外国之间经济交往自由，但面临外商并购其敏感行业企业时，法国政府通过《货币与金融法典》[8]（Code monétaire et financier ，简称：CMF法典）第L.151-3条及R.153-1条等设定的外商投资前置审批制度，将国家利益的保护置于经济交往自由之上。
基于此，中国投资者在投资法国敏感行业时，需对外资安全审查引起高度重视，将安全审查纳入整体交易安排。我们建议，在投资计划启动前，投资者需首先评估投资计划是否应履行政府前置程序，即需要明确：投资计划是否将构成法国法定义下的外商投资以及目标企业是否处于CMF法典第R.153-1条项下的单个或多个敏感行业。如果前述两个方面都满足，投资者则应按规定向法国经济部呈递外商投资前置审批申请。
本文主要就外商投资法国敏感行业法定前置审批的事前评估（第一部分）、申请许可流程（第二部分）及应注意的重要事项（第三部分）进行论述，供投资者参考。
第一部分：外商投资政府前置审批程序的事前评估
在投资计划启动前，需首先评估投资计划是否应取得法国经济部前置审批许可。评估的对象为：
1）投资计划是否构成法国法下外商投资；
2）若构成，目标企业是否涉及敏感行业。
（一）投资计划是否构成法国法定义下的外商投资
如前述，投资者需首先评估其投资计划是否构成CMF法典第R.151-2条定义下的外商投资。根据该条规定，外商投资是指外国投资者取得位于法国的公司控制权或取得位于法国的公司部分业务的行为。值得注意的是，在实践中，取得公司控制权的行为应作广义理解，包括从法律上或事实上、直接地或间接地以外国公司或所设法国特殊目的公司取得对法国目标公司控制权的行为。即使通过并购行为成为目标公司小股东，若其有权指定目标公司法定代表人或根据章程对公司战略性决策享有最终决定权，此亦构成取得控制权的定义。此外，若非欧盟成员国的投资人（或非欧洲经济区成员国但签署了反偷逃税行政协助协定的投资人），取得法国目标公司超过25% 的表决权，此举也构成法国法下的外商投资。
除此之外，根据行业的“敏感性”程度，对控制权取得的衡量标准也有所不同。例如，投资人参股一家对法国军工领域有控制权的非法国企业，出于对法国国家利益的保护，即便该投资人在非法国企业所占股比微小且无权指定公司法定代表人，亦未控制公司股东会和通过股东协议实际控制该公司，法国法仍将该类针对非法国企业的参股行为视作投资人与其他股东共同对法国企业控制权的间接取得。因此，投资者在做投资决定之时，还需考虑目标企业所在行业领域的敏感性程度。
（二）评估目标企业是否属于敏感行业
若目标企业的业务触及以下范畴，无论该项业务为公司副业和/或非常态业务，均属于敏感行业：1）参与行政权力的实施或本质上对公共秩序有影响；2）涉及国防利益和国家安全；3）武器、弹药和爆燃粉末和材料的研发、制造或商业化[9]。
例如，核能、航空和石油化工行业如果涉及军事用途则均视为敏感行业。同样，一项看似无关紧要的业务，但如果可以通过该项业务进入一些敏感区域（政府内阁、军事基地等），则该业务也会被视为敏感行业。
此外，随着全球科技与产业发展，法国政府将一些新兴领域也逐渐纳入到被保护范畴[10]，在除国防、公共秩序与安全维护等传统保护领域外，逐步增加了能源安全（能源供应、水资源、能源管理和交通运输等）、粮食安全（农产品生产、加工和销售等）、信息安全（纸质与电子报纸、数据储存、电子信息交流和密码学等），以及关键技术（人工智能、网络安全、机器人、材料加工、半导体、能源储备和量子技术等[11]）等行业领域。
如果不确定目标公司主营业务或者其部分业务是否涉及敏感行业，目标公司可单独或联同外国投资者共同向法国经济部预先沟通以征求意见。通常情况下，经济部在两个月内将给予答复[12]。若通过预沟通确定需要获得前置审批，投资者则应向经济部递交前置审批的正式申请。
第二部分：外商投资政府前置审批程序
（一）申请流程
如果某项外商投资行为属于应取得政府前置审批的范畴，投资者则应向法国国库管理——外商投资局(Bureau des Investissements Étrangers-Direction Générale du Trésor，简称：外商投资局)递交前置审批申请[13]。具体材料包括投资者的身份、实际受益人、财务来源、投资计划和其它可能与外国政府或组织相关的信息等。外商投资局收到申请后，将征求多个行政部门（国防、内政、产业和环保部门等）的初步意见并要求投资者提供进一步的补充资料（交易结构和/或投资者业务等详细说明）。2019年12月31日通过的外商投资法令明确规定政府前置审批申请的程序，主要包含以下两个阶段：
1.基础审查阶段（阶段一）
在收到前置审批的申请后，法国经济部应在30个工作日内做出相关决定[14]，决定包括：1）无附加条件的许可决定；2）若经济部认为必要，将做出开启项目全面审查的决定。如果经济部未在规定期限即30个工作日内做出决定，则视为前置审批申请未通过。法令并未明确上述期限的起算时间是否应从政府部门收到“全部”申请材料后起算。实践中，外商投资局也很少宣称某项目的申请材料已全部提交。在外商投资法令颁布前，外商投资局常常在决定期限届满之前，要求企业进一步提交补充材料，以便获得更多的决策时间。
2.全面审查阶段（阶段二）
若法国经济部在基础审查阶段认为外商投资计划有引发国家利益的担忧，其将做出全面审查的决定。全面审查的期限为45个工作日，从投资者收到全面审查决定之日起算。在审查期间，外商投资局将与投资者就投资承诺条款（审批许可所附条件）进行商谈。 全面审查结束后，法国经济部将做出三种不同决定：1）予以无条件批准的决定（在此阶段该决定较为罕见）；2）附条件许可决定，即投资者须同时遵守其向法国政府的相应承诺[15]；3）不予批准决定[16]。事实上，不予批准决定在实践中并不常见，因为在申请资料的准备阶段，投资者即可通过专业机构的评估提前预知前置审批申请是否会受到法国行政当局的拒绝。新法令明确了政府部门在此阶段期限内未做出决定即视为其申请遭到拒绝。然而，此种做法将与CMF法典第R.151-10条规定的否决原则有所冲突。
（二）违反规定的行政处罚
若投资者应向而未向法国经济部提出前置审批申请或未获得许可而继续投资，将会受到严厉的行政处罚。首先，投资者的投资行为将视为无效[17]。事实上，法国经济部还拥有一系列无须司法介入的行政手段来维护其规定得以遵守，具体包括[18]：
1) 强制性行政命令，包括：命令呈递前置审批申请、命令还原到投资前状态、命令变更投资行为等。该命令可附带每延迟一天50000欧元的罚款；
2) 中止投资者所占目标公司股权对应的表决权及收益权；
3) 中止、限制或禁止投资者使用目标公司特定资产；或
4) 指派特派员“监督国家利益的保护”，该特派员有权阻止公司内部机构任意决议的实施。
当事人若持续违背法国经济部的命令，还将受到以下最高额罚款：1）投资额的双倍罚款；2）目标公司年营业额10%的罚款；3）处以法人五百万欧元及自然人一百万欧元的罚款[19]。值得注意的是，违反前置审批相关规定还会对外国投资者将来进入法国敏感行业进行投资产生不利影响。
（三）附条件许可的履行和修订
投资者在获得附条件前置审批许可后，须在该“条件”执行期间严格履行其对法国政府的承诺。事实上，经济部可通过附加罚款的方式强制命令投资者遵守其承诺。并且，投资者一旦持续或严重违反承诺，经济部有权撤销其前置审批许可并命令投资者将项目还原至投资前状态。
上述条件或承诺可根据不同情况而得以修订，例如，目标公司投资者变更（如：控制权转移、资金来源于国家或政府机构等）、目标公司经济状况发生变化、在投资者承诺中提前约定修订条款等（例如约定每一年或两年自动修订承诺条款）[20]。请求修订的申请需要通知到法国政府部门与投资者。
若投资者提出修订申请，经济部在收到申请后45个工作日内应做出答复。若经济部部长同意修订，投资者将在收到同意通知后45个工作日内受邀就修订内容举行会谈。该时限结束后，经济部部长将通知投资者变更后的承诺内容。
第三部分：前置审批程序提请注意事项
外商投资法国敏感行业，政府前置审批的申请与取得对于其投资计划有着至关重要的影响。因此，我们提请投资者注意，需着重就前置审批的事前评估、申请计划的合理安排以及在交易文书中约定前置审批等事项进行全面考虑。
（一）交易双方均应事先做好前置审批评估准备
若卖方或目标公司股东事先做好前置审批评估准备，将在很大程度上方便该行政程序的办理，促进交易的实现。因此，我们建议在提交前置审批申请之前完善以下准备事项：
1）若目标公司仅有一小部分业务涉及敏感行业，则其可以考虑采取分拆（carve-out）的形式，即在将主营业务转让至外国投资者之前，将其小部分涉及敏感行业的业务剥离并转让给其他法国本土企业。这将简化前置审批的申请，使得交易更容易实现。
2）于投资者而言，应尽快评估目标企业的业务是否涉及敏感行业。若意在收购的业务为目标企业主营业务，则评估工作相对容易；若为非主营业务，评估则相对复杂。
3）交易双方在投资意向谈判阶段，就需对前置审批事宜高度重视，并将其纳入谈判范围。在后期法律、财务和商业尽调阶段，相关中介服务机构还需将该问题列入尽调范围。
4）投资者还需注意其递交申请的交易结构是法国行政当局可以理解的模式。
（二）提前规划前置审批流程期限
虽然法律规定从提交完整前置审批申请材料到取得审批决定的期限为75个工作日（阶段1为30个工作日，阶段2为45个工作日），但法律并未明确全部材料的范围。实践中，在2019年新法出台之前，投资者通常需要3至4个月才能获得政府前置审批行政决定。CMF法典第R.151-6条明确了最新出台的审批期限，使得投资者对于前置审批用时预期更为确定。
当然，在收购计划中合理安排前置审批申请的时间及提前准备相应申请材料将在一定程度上缩短申请时间。对于收购协议约定的中止条款的履行以及陷入经济困难的目标企业（例如进入司法调解程序或争取CIRI财政救助的困难企业）而言，申请期限的长短对其具有重要影响。
（三）关于前置审批合同条款的约定
前置审批的申请将不可避免地影响到交易法律文书的起草，特别是在收购协议中，投资者需注意明确约定交易需要取得法国经济部前置审批的中止条款。除此之外，投资者还需注意，在有可能获得附条件许可的情况下，即法国政府要求投资者履行一定的承诺义务（如：建立敏感信息或技术保护制度、削减投资等），所附条件对交易双方履行收购协议的影响。同时，投资者还需注意在交易文件签署后（signing）与交割前（closing）的过渡期间对目标公司的控制与管理等问题。
结 语
出于对国家利益的保护，法国法律规定了以政府前置审批为条件的外商投资敏感行业行政许可制度。虽然，法国及其他欧美国家相继采取了越来越严格的与外商投资相关的安全审查机制，但我们认为，只要外国投资者对安全审查制度予以重视，并将其纳入整体交易安排，在递交申请前，充分做好事先评估与相应准备，通过法国敏感行业的安全审查并获得经济部的行政许可就不会受阻。
注释：
[1] Regulation (EU) 2019/452 of the European Parliament and of the Council of 19 march 2019 establishing a framework for the screening of foreign direct investments into the union，参见：https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/HTML/?uri=CELEX:32019R0452&from=fr 。
[2] 2014年5月14日《Montebourg法令》的实施，开始要求外商并购涉及国家安全领域的企业须履行政府前置审批程序；2019年5月22日通过《经济增长与企业转型行动方案》（简称PACTE法案），对外商投资具有国家战略意义的企业强化政府前置审批程序并加大违法成本的处罚；2019年12月31日通过并于2020年4月1日实施的与在法外商投资相关的第2019-1590号法令和财政经济部决定等不同法案。
[3] Entreprise Act
[4] 2019年4月24日，《对外商业法》，即《AWG法》
[5] Règlement du 17 septembre 2009 sur les investissements susceptibles de porter atteinte à la sécurité nationale.
[6] CFIUS / Amendement Exon-Florio 1988 / Foreign Investment in National Security Act (FINSA)/ FIRRMA 2018.
[7] Guidance to the Member States concerning foreign direct investment and free movement of capital from third countries, and the protection of Europe’s strategic assets, ahead of the application of Regulation (EU) 2019/452 (FDI Screening Regulation),参见：https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A52020XC0326%2803%29 。
[8] 《法国货币与金融法典》第L.151-1条。
[9] 《法国货币与金融法典》第L.151-3条。
[10] 《法国货币与金融法典》第L.151-3条列明了属于敏感行业的具体清单。
[11] 2019年12月31日《外商投资法令》第6条。
[12] 《法国货币与金融法典》第R.151-4条。
[13] 2019年12月31日《外商投资法令》第1条。
[14] 《法国货币与金融法典》第R.151-6条。
[15] 《法国货币与金融法典》第R.151-6条第2款和第R.151-8条。
[16] 《法国货币与金融法典》第R.151-10条。
[17] 《法国货币与金融法典》第R.151-4条。
[18] 《法国货币与金融法典》第R.151-3-1条。
[19] 《法国货币与金融法典》第R.151-3-2条。
[20] 《法国货币与金融法典》第R.151-9条。
【作者】吴建安(德恒律师事务所)，Fabrice Bouquier(英国博闻律师事务所)，邓桢(德恒律师事务所)
【资料来源】德恒律师事务所、英国博闻律师事务所、威科先行法律信息库
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